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《交大法学》2018年第3期要目

【特集：判例的定位】

1.论指导性案例的法源地位与参照方式

——从司法权核心功能与法系方法的融合出发

作者：章程（浙江大学民商法研究所）

内容提要：自最高人民法院确定推行案例指导制度以来，关于指导性案例正当性、法源地位和操作方法三个层面的讨论，一直未曾间断，但其逻辑关系一直未能得以厘清。究其原因，其一在于指导性案例制度在司法权功能体系中的定位仍不明确，其二在于对制定法传统的我国引入判例思维缺乏危机感，以致对指导性案例的法源地位定位不清，故参照方法亦模糊以对。因此本文主张应从司法权统一见解功能与法系方法的融合出发，厘清以上三个层面的关系，梳理出指导性案例在比较法上特殊的法源地位与操作方法。

关键词：指导性案例；法源；司法权；参照方式；法系融合

2.判例的形式构成及其“成分”分析

——以德国法教义学为视角

作者：李剑（慕尼黑大学法学院）

内容提要：判例作为法律适用经验的原初形态，既是法律实践的直接经验来源，也是法学研究的重要对象。通过对德国成熟的判例文本之形式构成和实质内容进行定位分析，能为我们厘清判例这种“混合物”的不同成分，进而明确这些“成分”在法律实践中不同的功能与作用。依据德国法的特点，这些成分可以以“法教义学”为标准划分为“法教义学成分”与“非法教义学成分”。一方面弄清判例中的“法教义学成分”是我们应该着力的重点，但另一方面我们也不能忽视“非法教义学成分”。因为这些“非法教义学成分”有可能通过“教义学化”而被转化为法教义学因素。比如“法政策”因素，它在公法判例中的积极作用随处可见。所以对判例的成分分析需要根据不同的法律适用情景来具体讨论，从而规整出经验性的有效的分析范式。

关键词：判例；法教义学；法政策学；成分分析

3.座谈：判例研究、法治发展与法学教育

作者：章剑生；朱芒；解亘；黄卉；孙维飞；陈越峰（浙江大学光华法学院；上海交通大学凯原法学院；南京大学法学院；北京航空航天大学法学院；华东政法大学法律学院；华东政法大学法律学院）

内容提要：<正>目次一、判例研究对法学教育的意义二、判例研究与案例的选取三、判例研究中的出发点四、确定同案的标准五、裁判要旨的确定方式六、判例中的规范七、先例的确定八、判例的射程距离陈越峰：非常荣幸，今天请到四位老师比较集中地做关于判例研究及其方法的访谈，我从2008年随几位老师参与“判例研读沙龙”以来，在不同的场合听到几位老师和在座的其他师友 。

4.行政法判例与学说

作者：久保茂树；杜仪方（日本青山学院大学；复旦大学法学院）

【研讨与观点】

5.对话：技术创新、市场结构变化与法律发展

作者：俞思瑛；季卫东；程金华；郑戈；侯利阳（阿里巴巴集团；上海交通大学凯原法学院；上海交通大学凯原法学院；上海交通大学凯原法学院；上海交通大学凯原法学院）

内容提要：人类正在经历的第四次技术革命，无疑已引发了全球性的重大社会结构变化。对此，法学界也开始密切关注传统的法制模式会相应受到怎样的冲击和发生怎样的变化。当今世界中，互联网企业基于大数据、人工智能和区块链等技术，针对“法的滞后性”,在平台治理等实践中逐渐形成一种超常规且处于不断演化过程之中的“企业的制度自我生产机制”。这种法的生产机制的变革，正在使得传统的国家与社会、国家与市场、国家与企业、公与私等两元界限变得不断地模糊化。与此相关的是，人工智能与大数据技术还引发了是否存在着数据垄断、财产权形态变化、差异化以及正义如何实现等新问题。《交大法学》编辑部于2018年1月18日特邀请阿里巴巴集团副总裁俞思瑛女士与上海交通大学凯原法学院季卫东等四位教授就上述问题，从法律实务和法学理论双向角度进行了深度对话。

6.功能、身份与政治

——人民法院党组的治理机制

作者：张文波（中国社会科学院研究生院法学系）

内容提要：人民法院党组是司法场域中最重要的权力资本。通过考察人民法院党组六十余年来在组织特征和权力架构方面的变迁，指出人民法院党组在治理技术上日臻成熟、在组织体系上愈加严密的现状。以一整套系统的知识体系和治理策略为支撑，法院党组的运作方式呈现为党管政法与归口管理两种模式，并由此建构出精致的权力支配关系和权力网络。在此过程中，人民法院党组充分发挥精英吸纳、政治动员和权力整合功能，成功将政党话语体系与权力意志嵌入司法场域，使党组政治成为理解当代中国司法逻辑的一把钥匙。

关键词：法院党组；党管政法；司法场域；权力关系

7.民国“佛教入监”考

作者：姜增（华东政法大学）

内容提要：佛教被纳入监狱系统，用以对监犯进行教诲，即“佛教入监”在民国时期经历了一个从局部到全局的推演进程。信奉佛教的司法官（陶思曾、居正等），在此推演进程中发挥了重要的影响。“佛教入监”并非毫无阻力，其常受到来自世俗人士的质疑以及基督文明的挑战，对佛教在监狱教诲中的地位形成了冲击。虽遭受多方夹击，但“佛教入监”之势并未消退，与其从局部到全局的推演进程背后的推手一样，除司法官个人因素之外，更深层次则是民族主义在司法领域的逐渐渗透所致，反映了民族主义之下国人对于本体文化的自觉与对“文化侵略”者的抵抗。

关键词：佛教；监狱教诲；居正；基督教；民族主义

8.大数据语境下的个人信息合理使用原则

作者：江波；张亚男（腾讯控股有限公司）

内容提要：大数据时代，个人信息的合理使用原则具有正当性，其符合大数据时代的法律需求，是平衡个人和数据控制者利益的利器，对作为个人信息法律核心原则的同意原则形成补充，弥补同意原则在大数据背景下的局限性。合理使用原则的内涵可适当借鉴著作权法上的合理使用原则，并在现有制度体现的基础上，通过数据安全管理、经设计的隐私、个人信息风险评估、个人参与和控制等相关规则加以丰富。

关键词：个人信息保护；合理使用原则；同意原则

9.论数额加重犯的未遂犯

作者：周铭川（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：虽然众多司法解释明文规定数额加重犯能够成立未遂犯，但仍有许多学者提出反对意见，主要有加重犯无未遂说、量刑规则无未遂说、罪量加重构成要素无未遂说等多种观点，这些反对意见均值得商榷。由于行为构造完全不同，数额加重犯不是结果加重犯，不能用结果加重犯的理论来分析数额加重犯的问题。由于一个犯罪中只存在一个数额，不可能基本数额与加重数额同时并存，具体行为要么成立基本犯，要么成立加重犯，因此加重犯的成立不以基本犯的成立为前提。数额加重犯实际上有其独立而完整的亚犯罪构成，加重数额则是其构成要件要素而不是量刑规则，也是犯罪故意的认识内容。

关键词：数额加重犯；未遂犯；结果加重犯；构成要件要素；量刑规则

10.侵犯公民个人信息罪超个人法益之提倡

作者：江海洋（中国社科院研究生院）

内容提要：证立法益的正当性方向应是将法益与宪法基本权利相关联。个人信息的权利属性应是个人信息自决权，以刑法规范保护个人信息具有正当性。但是直接以最严厉的刑罚手段保护个人信息自决权并不符合比例原则的必要性与均衡性。侵犯公民个人信息罪的法益应是超个人法益，即个人信息安全的社会信赖。对侵犯个人信息罪的超个人法益的合理性，可以从刑法理论、刑法条文与司法解释、修法背景与司法实践等几个方面证立。在缺失有关个人信息保护与利用的基础法律规定的前提下，刑法解释应保持谦抑与理性。

关键词：个人信息自决权；超个人法益；信息风险社会；信赖；大数据

11.狄骥思想之德式解读

作者：迪特·格林；王蔚（中国政法大学）

内容提要：在迪特·格林看来，狄骥核心思想在于对法兰西第三共和国中后期主流的法秩序概念和法学方法进行了彻底批判，认为其所处时代的法学尚停留在形而上学阶段。在对“法律”和“立法”严格区分的基础上，狄骥将法律中唯意志主义的所有形式剔除而凸显“客观法”。“社会连带之事实”在整个狄氏思想脉络中成为其解释“客观法”内容之依据，并因此着力摒弃大革命法秩序核心观念：如“主权”“自由”与“主观权利”。迪特·格林认为狄骥学说全部目的在于使得政治权力及个人意志均遵循客观法，使用“公共服务”概念摒弃“公共权力”并试图以全新的方式定义“国家”。

关键词：迪特·格林；莱昂·狄骥；社会连带；客观法

【裁判案例评析】

12.遗嘱中限制婚姻自由条款的效力问题

——张超军诉蔡丽珍遗赠纠纷案述评

作者：阳平（中央财经大学法学院）

内容提要：遗嘱人在遗嘱中规定配偶不再结婚方能继承其遗产，这是一种附条件的民事法律行为，是将身份行为作为财产行为的条件。这种遗嘱看似不当干涉了配偶的婚姻自由，实则并没有违反另一方配偶的意志，因此不构成对婚姻自主权的侵犯，没有违反法律的强制性规定，也没有违背公序良俗。法院判定这种遗嘱无效，实际上不当干涉了遗嘱人合法的财产权，有违比例原则。

关键词：婚姻自由；遗嘱；附条件的民事法律行为；财产权

【书评】

13.民事诉讼法教义学的登场

——评王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》

作者：吴泽勇（华东师范大学法学院）

内容提要：《中国民事诉讼法重点讲义》以现行法规范作为阐述的出发点，注重对司法实践的归纳和回应，尝试提炼关于中国民事诉讼的体系化理论，因为这些特点，可以认为这是一部具有清晰的法教义学方法论意识的民事诉讼法学著作。但从该书中也能看到，我国的民事诉讼法教义学研究将会长期遭遇现行法“规范化不足”、现有理论“体系化不足”以及司法实务“确定性不足”的挑战。对于未来法教义学研究者而言，要特别关注“法外因素的处理”“立法论与司法论的协调”以及“社科法学方法的引入”等问题。

关键词：法教义学；司法论；立法论；社科法学

14.对于民事诉讼法学研究方法的反思

——答吴泽勇教授《民事诉讼法教义学的登场》一文

作者：王亚新（清华大学法学院）

内容提要：中国语境内的民事诉讼基本理论建构和法教义学方法展开，需要根据程序法学不同领域的具体条件来加以推进。可将这些领域大致区分为三种类型，即通过立法建立的制度与对应的司法实践已相对成熟的领域、粗具规模但体系性不足的领域和立法上的制度设计尚未获得司法实务充分回应的领域。《中国民事诉讼法重点讲义》采取了立足于司法实务的基本立场，提供贯穿教材整体的概念框架，并依程序的不同领域分别运用叙事方式的方法论尝试。

关键词：民事诉讼研究方法；中国语境；专业知识体系的重构；创新叙事方式

15.基于实务，超越实务，任重道远

——简评《中国民事诉讼法重点讲义》

作者：黄海涛（北京市第三中级人民法院民二庭）

内容提要：《中国民事诉讼法重点讲义》是将法教义学引入民事诉讼法学研究的重要成果。该书突出体现了法教义学的特点，以实定法规范为出发点，以司法实务为基础，高屋建瓴地运用诉讼法学的基础理论，发现其中的问题，并提出解决对策与思路。这一方面的研究还有巨大空间，如请求权基础理论的诉讼法衔接、基于法律规范的法律要件分解与诉讼结构安排等。对于司法者而言，法教义学与社科法学各有不同的作用与功能，但具有同等重要的地位，是实现“两个效果统一”的理论基础。

关键词：法教义学；实定法规范；司法实务；社科法学