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《法学评论》2018年第5期要目

【本期特稿】

1.论党必须在宪法和法律范围内活动原则

作者：韩大元（中国人民大学法学院）

内容提要：“党必须在宪法和法律的范围内活动”既是《中国共产党章程》的明确规定，也是《中华人民共和国宪法》的基本要求。从党的中央组织到基层组织，从领导干部到每一个党员，都必须在宪法和法律的范围内活动，维护宪法尊严，依照宪法办事，保证宪法的实施。这一原则的基本要义是，党领导人民制定宪法，尊重宪法，在党的活动中模范地遵守宪法，弘扬宪法精神，坚持依宪执政原则，确保党的执政行为的合宪性。在新时代，特别是全面依法治国、全面从严治党的历史进程中，有必要完整、准确地理解并切实落实这一原则。

关键词：宪法；宪法规范；依宪治国；依宪执政；宪法实施

2.中日刑事法学术交流与马克昌先生

作者：西原春夫；王昭武（日本早稻田大学；苏州大学王健法学院）

内容提要：在日本早稻田大学前校长西原春夫教授的倡导下，中日之间的刑事法学术交流肇始于1988年4月在上海市召开的第一次中日刑事法学术讨论会，迄今历经三十年，经过三个阶段，共计召开十七次。其中，尤其令人印象深刻的是2002年在武汉大学召开的21世纪第2次会议（总第八次），在马克昌先生的精心安排之下，会议堪称完美。西原春夫教授与马克昌先生初识于1998年6月18日，此后两人之间建立了超越国界的无比深厚的友情。尽管马克昌先生已经离世7年，但马克昌先生的精神永存，“马家军”永在！马克昌法律思想的精髓在于，直面并超越所有的冲突与矛盾！

关键词：学术交流；西原春夫；马克昌；马家军

3.论行政惯例的适用问题——评最高人民法院“广州德发房产建设有限公司诉广州市地方税务局第一稽查局税务处理决定案”判决

作者：陈新民（台湾师范大学）

内容提要：最高院“德发案”的裁判见解，符合依法律行政及法律保留原则。其采用有责性原则，认定税务机关必须基于纳税义务人可归责于己的理由，方可课征滞纳金。尽管该判决中提出了行政机关专业判断与行政惯例，但仍有误用此两概念之嫌。对行政惯例概念误解的背后，实为税务机关与稽核机关的权限划分与争议的问题。实则应透过法律规定方式明确规定这两个机构间的权限划分，不宜透过授权由行政机关来制定区分规则。

关键词：依法行政；行政专业判断；行政惯例

【改革开放40年法学专题】

4.改革开放40年中国国际私法学之发展

作者：宋晓（南京大学法学院）

内容提要：中国国际私法学秉承了改革开放的时代精神，在过去40年里获得了长足的发展，虽然迄今还没有实现思想创新。中国冲突法学重建完成之后，迎来了立法论研究和思想基础研究的两波热潮，涌现了诸多代表学者和代表性论著。国际民事诉讼法学的发展整体上不如冲突法学，但在协议管辖、不方便法院原则和判决承认与执行的互惠前提等系列问题上也成果丰硕。未来中国结合西方学理和中国丰富的司法实践，有望带来理论创新并最终实现中国国际私法学的学术独立。

关键词：改革开放40年；中国国际私法学；冲突法；国际民事诉讼法

【专论与争鸣】

5.财物占有的意思与犯罪界限

作者：周光权（清华大学法学院）

内容提要：刑法上的占有不是纯粹对财物进行事实上的管理、支配，占有意思应当作为占有概念的独立构成要素，对于区分犯罪之间的界限，确保罪刑法定原则的实现至关重要。在事实性支配较弱的情形下，占有意思的作用尤为突出。占有人有明确放置财物意思的，占有得以保留；在具有类似于店主与店员这种上下主从关系的场合，由于特别看重上位者的占有意思，通常仅承认其占有，下位者取得财物的应当成立盗窃罪。对于包装物（封缄物）的承运人不法取得其内容物的，由于委托人强烈的占有意思已经通过封缄、上锁等实际行动表现出来，被告人的行为只能构成盗窃罪。在事实上握有财物的人特别声明放弃占有的场合，占有意思不再保留，其握有财物的状态，不具备刑法上占有的全部要素，占有即不存在，取得财物的人由此不可能构成盗窃、抢夺等夺取型财产犯罪。

关键词：占有概念；占有意思；包装物的占有；占有的放弃

6.正当防卫制度中的“城堡法”：渊源、发展与启示

作者：姜敏（西南政法大学外国与比较刑法研究中心）

内容提要：中国刑法第20条规定的正当防卫在司法实践的适用常引发热议。于欢案就引起与美国类似案件的对比之议，但其对比仅流于犯罪情节、犯罪结果和司法命运的表面之域，或纠结于两个国家的伦理道德、人伦常识或人情之不同。此种对比路径不仅太表象化，同时也是范畴性错误。中国于欢案和美国“于欢案”之司法结局，均是依法之据定夺，因此，对二者的比较均应置于两国对应的法律框架中进行。美国类似案件所依据的是其正当防卫中的“城堡法”，而依“城堡法”的规定，司法对其或不起诉或作出无罪处理，几乎没有悬疑和分歧。借美国刑法正当防卫中的“城堡法”这一微观之角，反思我国刑法第20条的规定而产生的要义是：我国正当防卫的立法应根据不同侵害对象或法益进行类型化，确立“防卫权本位”价值取向，并应为司法确立明确的判断标准，从而避免正当防卫的司法判决严重违背国民规范意识和差异较大的结局。

关键词：正当防卫；（新）城堡法；防卫权本位；主观标准

7.论刑事被告人的证明责任及其履行——以积极辩护为中心

作者：欧卫安（广州大学法学院）

内容提要：在特定情形下，被告人就有关辩护事实承担一定的而非全部的证明责任；其原因在于证据提出责任之转换，且并不消除法官的职权查明责任或者澄清责任，亦不消除公诉方的证明责任。被告人的证明责任，应理解为提出事实主张的责任与证据提出责任，而不包括说服责任与结果意义上的证明责任。被告人就其积极抗辩事由提供证据之疑点形成责任，也有益于刑事诉讼中共识的达成，包括事实的共识以及程序处理的共识。我国法律并未明确精神病辩护事实的证明责任，但实务中疑点形成责任实际上是由被告人承担。被告人可以通过申请法官的职权调查而完成其证据提出责任，即使在对抗制中，这也可以视为“法官不取证原则”的例外。

关键词：刑事被告人；证明责任；积极抗辩；证据提出责任

8.媒体融合下新闻作品的著作权保护

作者：孙昊亮（西北政法大学）

内容提要：随着媒体融合的日益加速和新闻产业的迅猛发展，新闻作品的著作权纠纷愈演愈烈。新闻作品本质上具有独创性低和时效性、公益性、聚合性的特征。我国现行《著作权法》中的相关条款是针对传统媒体传播模式建立起来的制度，具有一定的滞后性，不能适应媒体融合下对新闻作品的有效保护。因此，对新闻作品的保护必须从其特性出发，作出针对性的制度设计和司法保护。具体而言，针对新闻作品独创性低的特性，应当在制度上删除《著作权法》中“时事新闻”不受本法保护的条款，在实践中对新闻作品与其他作品的独创性要求适用同一标准，为新闻作品提供最大范围的保护；针对新闻作品时效性的特性，完善《著作权法》中的法定许可制度；针对新闻作品公益性的特性，完善《著作权法》中的合理使用制度；针对新闻作品聚合性高的特性，加大对媒体权利的司法保护力度。

关键词：媒体融合；新闻作品；著作权；独创性；法定许可

9.动物侵权责任主体概念论

作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）

内容提要：《侵权责任法》第78条以“饲养人或者管理人”作为动物侵权的责任主体概念，并不严谨科学。这导致以该条为裁判依据的司法实践歧见纷生，影响法律规则适用的确定性和可预见性，威胁法本身的威严。在编纂民法典的背景下，立法论上应充分关注司法实践于此存在的概念不清、界定标准混乱的问题，以危险控制和损益自担理论为正当性基础，围绕实际管理控制标准，用“管理人”取代“饲养人或者管理人”，作为动物侵权责任主体在制定法上的概念，同时保持抽象概念对社会生活开放的特性，由司法实践在动态体系中来确定具体案件中管理人的认定要素。

关键词：饲养人或者管理人；动态系统；危险控制；管理控制

10.反垄断民事诉讼原告资格问题研究

作者：冯博（天津财经大学法学院）

内容提要：近年来，反垄断领域的民事诉讼案件逐渐增多，反垄断私人实施逐渐成为贯彻竞争政策基础性地位的主要手段。我国的法律法规及司法实践也赋予了竞争者、直接购买者、间接购买者作为原告的资格，但扩大原告范围虽然有利于公平，却会减损效率，造成多重原告之间诉求矛盾，组织成本过高等诸多问题。为了以最有效率的方式促进公平，实现私人利益和社会利益的激励相容，应对反垄断民事诉讼不同原告进行成本收益分析，找到使用最低的诉讼成本实现最大的司法效益的“最佳原告”，成为反垄断法实施的最佳执行人。

关键词：反垄断法；民事诉讼；集体诉讼；原告资格

11.欧足联财政公平政策的合法性问题研究——兼评中国足协“引援调节费”制度

作者：裴洋（北京师范大学法学院）

内容提要：欧足联近年来实施的财政公平政策力图通过限制投资人对足球俱乐部直接注资、控制其在球员上的工资支出，以达到减少俱乐部负债，保护俱乐部的长期稳定发展的目的。尽管在斯特雷阿尼案和加拉塔萨雷案中，财政公平政策都通过了审查，但分析表明，财政公平政策具有反竞争的效果，并非体育内在规则，可能存在其他限制性更小的替代措施，且不能满足豁免的条件，因此违反了欧盟竞争法。中国足协制定引援调节费制度的背景和目的与财政公平政策相似，构成了限制竞争性极强的固定价格行为，违反了我国《反垄断法》的规定，未来应加以改进。

关键词：财政公平政策；收支平衡；引援调节费；欧盟竞争法；价格固定；习近平体育思想

【生态文明与环境法治】

12.环境损害救济的逻辑重构——从“权利救济”到“法益救济”的嬗变

作者：唐瑭（上海海事大学法学院）

内容提要：根据十八大以来生态文明建设的新要求，我国环境治理理念应当采取整体主义的方法论，将生态保护作为环境治理的总目标。我国近年来所进行的环境损害救济以环境公益诉讼为基础，也逐渐从私主体的权益保护向环境利益的整体性保护发展。这就要求环境损害救济应当有新思路，环境法治建设及其研究没有必要在环境权问题上过多纠结，而应当改变其内在逻辑，应当从“权利中心”的思路向“法益中心”的思路转变。

关键词：环境权益救济；法益说；生态损害

【热点透视】

13.司法人工智能的中国进程：功能替代与结构强化

作者：钱大军（吉林大学法学院）

内容提要：司法人工智能在中国的兴起源于市场与官方的双重驱动。市场化的特质在于无论其是否对社会发展有利，只要有利可图便可推动运作。而官方的推动是因为人工智能能够解决司法体制改革中的诸多表象问题，也即官方对司法人工智能赋予了能够解决问题、对司法改革有助益的功能预期。根据莫顿的理论，对功能项进行功能分析时，必须明确功能项有所助益的单位，而且要能够分清功能项的显性功能与隐性功能、正功能与反功能等。虽然司法人工智能具有解决司法体制改革中出现问题的显性功能和正功能，也即替代改革后的司法体制解决问题，但是在结构上产生了强化司法体制改革所欲改革的既有结构的隐性功能和反功能。在中国，司法工作中引入人工智能的前提条件必须以促进与推动司法体制改革为原则，否则就会产生扭曲、阻碍甚至消解司法体制改革的反功能。

关键词：人工智能；司法体制改革；功能；结构

14.论智能机器人的工具性人格

作者：许中缘（中南大学法学院）

内容提要：伦理性并不是民事主体的必然要求。“人可非人”到“非人可人”的历史演变阐释了民事主体只是社会需要的法律形式。法律对民事主体的承认基于现实需要，根基在于以人的利益为中心的功利主义，以此作为判断是否承认智能机器人民事主体的功利标准。以法律工具主义为中心的权利与义务应是认定民事主体的法律标准。以此，赋予智能机器人有限人格具有理论基础与实践需求。智能机器人必须以权利义务的承担者身份参与到民事法律关系中才能解决工具主义观下责任归责的困局，也因此，法律必须为智能机器人创设特殊分责机制。人工智能技术发展必须遵循“以人为本”价值指引，且局限于工具性人格的存在，方能融洽于民法“主客体二元区分体系”，进一步丰富民事主体制度。

关键词：智能机器人；民事主体；工具性人格

【立法研究】

15.政府诚信立法论纲

作者：陈翠玉（西南政法大学西南民族法文化中心）

内容提要：近些年来，我国法治政府建设成效显著，但与此同时，政府诚信危机事件亦时有发生，甚至出现了个别情境下“有法治无诚信”的悖论性现象。一方面，这是法治政府建设本身不完善的结果；另一方面，也与个别地方政府盲目追求量化法治而严重忽视政府诚信建设有关。政府诚信是现代政府的生存基础及其良性运行的支点。法治政府内在包含着政府诚信的要求。由于涉及对公权力的规范和约束，道德教育的非强制性不足以遏制频发的政府失信行为，政府诚信立法势在必行。目前我国政府诚信立法十分薄弱。诚信原则在行政法中的基础性地位还远未确立和巩固，其限制和规范行政权力的功效没有被很好地发挥。今后，应当加强诚信政府立法，特别是要利用出台行政程序法等历史机遇，推进诚信原则在行政法中的贯彻和适用，将诚信与法治有机结合，以诚信指引法治，以法治保障诚信，规范行政行为，推进诚信的法治政府建设。

关键词：政府诚信；立法；法治政府；诚信原则；行政

【实务评析】

16.混淆行为法律规制中“一定影响”的认定

作者：肖顺武（西南政法大学经济法学院）

内容提要：我国《反不正当竞争法》在界定混淆行为时，以“一定影响”作为限定条件，这是值得执法和司法工作者关注的问题。如何合理地认定反不正当竞争法中的“一定影响”，停留在反不正当竞争法的修法背景上来考虑显然缺乏执法和司法所需要的精细化。准确认定“一定影响”需要从限度范围、主观要件、举证责任等三个核心维度进行解析。在此基础上，尚需在逻辑上进一步补足“一定影响”的“在先性”要求。鉴于制定法无可消解的模糊性，在方法论层面，结合个案来实现相关制度的价值亦是认定“一定影响”时需重点斟酌的内容。

关键词：混淆行为；一定影响；限度范围；主观要件；举证责任

17.父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力——最高人民法院相关判决评析

作者：夏昊晗（中南财经政法大学）

内容提要：未成年人为其名下房产所有权人，不宜将父母出资购买而登记在其名下的房产认定为家庭共有财产。父母抵押该房产的行为，应推定为非为子女利益，除非相对人确能证明系为子女利益。非为子女利益的抵押行为不属于无权处分行为。父母的追认亦无从令子女自行实施的非为其利益的抵押行为生效。现行法给未成年人提供的救济有限，一概认定抵押行为有效缺乏正当性。宜将非为子女利益订立的抵押合同定性为超越对法定代理权之法定限制的无权代理行为，于此并无表见代理适用的空间，唯子女成年后的追认可令其生效。

关键词：非为子女利益；抵押；追认；强制性规定；无权处分；无权代理