顾培东：我国判例有几种类型？各自有何功能？| 中国法学202104

内容提要：依据法源属性，我国判例可分为指导性案例、示范性案例以及一般性判例三种类型，其法源属性分别为约束性法源、引导性法源和智识性法源。作为约束性法源的指导性案例，其功能主要体现为丰富司法规范体系结构，完善司法规范体系；作为引导性法源的示范性案例，其功能主要设定于重构司法见解控制体系，保障法律适用统一；作为智识性法源的一般性判例，其功能应定位于通过泛在的司法经验与智慧的流动，推动司法经验与智慧的共享。这种功能定位格局，使得我国判例运用既不同于英美判例法国家的制度与实践，也与法、德等欧陆成文法国家具有重要差异。

目次

引言

一、作为约束性法源的指导性案例：完善司法规范体系

二、作为引导性法源的示范性案例：促进法律统一适用

三、作为智识性法源的一般性判例：推动司法经验与智慧的共享

　　迄至现今，法院以及其他各主体基于不同动因、以不同方式在诉讼过程乃至社会生活中了解并运用判例，已成为当代中国法治进程中的一个重要现象；判例运用在我国成文法体制中的嵌入已然是不可逆转的趋势；判例运用对我国法治运行，尤其是司法运行的深层次影响也日益彰显。然而，在判例广泛运用“热潮”的背后，我国判例运用的一些基础性问题，仍需进一步廓清。其中尤为重要的是，不同法源属性判例各自功能如何定位？这一问题不仅关及到判例在我国成文法体制下总体功能，更进一步牵涉到判例运用的方式、秩序以及判例运用的实际效果，也决定着判例在我国成文法体制下的终极前景。

　　以法源属性为根据，我国判例大体上可分为三种类型，即指导性案例、示范性案例以及一般性判例；其法源属性分别为约束性法源、引导性法源及智识性法源。三种不同法源内在地决定着各类型判例的不同功能。

　　作为约束性法源的判例，主要指的是指导性案例。尽管对指导性案例的约束效力学界有不同的认识，但无论从制度规定中的“应当参照”，还是从学术理论中“规范拘束力”“事实拘束力”“强制约束力”“柔性约束力”“事实上的效力”以及“具有一定制度支撑的说服力”等多种表述来看，指导性案例的约束性是难以否定的。

　　与当下指导性案例数量尚少、涉及领域尚不宽泛相关，学术界以及实务界对指导性案例意义的评价或功能期待并不很高。然而，如果我们把握住指导性案例作为约束性法源这一属性，并推断其在更长时域中扩展的必然性，将不难看到它对我国司法规范体系完善的深刻影响。更明确地说，对指导性案例意义或功能的认知，不应局限于其在当下的具体运用价值，更应看到的是，它历史性地为我国成文法体制提供了一种新的规范类型，从而丰富了我国司法规范的整体结构，为我国司法规范体系的完善迈出了重要的一步。

　　司法规范体系与“规范体系”既有联系，亦有区别。规范体系是近年来我国法学理论关注的重要范畴。依照相关学者的理解，规范体系是“为国家机关、政党、社会组织、公民个人等各类主体的行为创设的规则”，包括“法律规范、党内规范、党的政策、国家政策、社会规范”等。毫无疑问，司法规范体系是国家规范体系的重要组成部分，但规范体系中的各个要素并非都可以成为司法规范。司法规范体系作为国家规范体系的一个子系统，是指具有可司法性、且能够直接作为司法依据的各种规范的组合。在指导性案例出现之前，司法规范主要包括法律法规、立法解释、司法解释、司法文件等；指导性案例出现后，作为一种新的规范类型进入到司法规范体系，成为“后法典”时代通过司法引领法律发展的一个重要路径，并使司法规范体系在结构上臻于完善。

　　指导性案例在完善司法规范体系方面的功能，集中体现于提升司法规范供给的充分性、保持司法规范体系的周延性以及实现司法规范体系的融通性三个方面。

　　（一）提升司法规范供给的充分性

　　虽然我国法律体系已经形成，但法律法规远不能满足司法对规范资源的实际需求，规范资源供给缺失仍然是我国司法实践所面临的重要问题。无论从法律法规覆盖的范围抑或从法律法规的具体适用来看，都需要依赖于其他规范的辅助与补充。然而，实际情况表明，承载辅助与补充功能的其他规范也同样存在供给不足的问题。从立法解释看，具有立法解释权的全国人大常委会很少行使立法解释权。据对近40年立法解释的统计，全国人大常委会正式作出的立法解释仅有27项，且多集中于刑事及宪法领域；对于适用频度最高、法律理解分歧最多的民商事法律，立法解释庶几阙如。全国人大作为立法机关的立法解释功能很大程度上是通过全国人大法工委编写“法律释义”来体现的。这种被称为“隐性立法解释”的“法律释义”，兼具有权解释和学理解释的部分特征，虽然能够为司法实践中理解法律条文提供一定的规范性指引，但基于全国人大法工委职权的局限，其正当性、权威性及效力等仍受到一定的质疑；同时，以法律条文为基础的文义解释，其扩展范围仍然十分有限，对事实情境的涵摄面也势必较为狭窄。从司法解释看，司法解释在司法实践中发挥着较为重要的作用，很大程度上弥补了立法解释的稀缺，但2015年《立法法》修改中新增加的第104条加强了对司法解释的规范与监督，或多或少显示出立法权对司法解释权扩张的一定限制。虽然很难以量化方式评估这一立法对司法解释出台的影响，但不难推测，这一立法会促使最高司法机关在制定司法解释方面保持更为审慎或谦抑的态度。从司法文件看，或许与司法解释权受制于多方面规限相关，近些年，最高司法机关以“意见”“通知”“规则”“会议纪要”甚至“答记者问”“领导讲话”等形式频繁推出各种司法文件，在指导具体司法过程中扮演着越来越重要的角色。然而，司法文件也面临着多方面的质疑与诟病。一方面，这种游离于立法机关规范与监督的“准司法解释”很容易诱发立法权与司法权之间的紧张关系；另一方面，不少司法文件的出台因缺少刚性程序制约而较为粗糙，某些规定较为随意，各种文件之间缺乏协调一致，彼此效力关系亦模糊含混，从而不同程度上减损了司法文件的实际效用。

　　指导性案例制度的建立，无疑提升了司法规范资源供给的充分性。虽然目前指导性案例的总量有限，但从规范资源供给角度看，或许应关注到这样几个方面：其一，案例指导制度在我国具有很强的探索性，其经验积累需要一定的过程。在制度实施的初期（2011—2013年），案例推出过程相对缓慢，但近几年，发布的速度明显加快。不难预料，在今后较长时期中，这一快速推出的趋势将会基于适用的刚性需求而得以保持。其二，根据对截至2021年2月发布的27批、156个指导性案例的裁判要点的分析，其中很大部分属于填补法律漏洞或依据立法精神创制规则，亦有部分属于具体释明法律条文文意，直接适用法律的仅占少数。这一情况较为鲜明地体现出指导性案例对司法规范资源供给的不菲贡献。其三，从指导性案例运用的情况看，虽然在裁判文书中直接运用的情况并不多见，但相关研究表明，实践中存在着大量的隐性运用的情形，这也意味着指导性案例的裁判规则在相关领域或相关问题中已经实际地取得了规范裁判行为的地位。其四，更应重视的是，指导性案例相较于司法解释，僭越立法权的敏感度较低，出台的外部掣肘较少；相较于司法文件，制度上的依据则更为明确，形式性权威更高，同时又有较为丰沛的后续供应渠道（各级法院源源不断提供），因此在各种司法规范类型中，其产出能力或潜力最大，灵活性最高，对司法规范供给的补充功能也最为充分。

　　（二）保持司法规范体系的周延性

　　如果说充分性侧重的是司法规范资源的“量”，周延性关注的则是司法规范资源的“质”。指导性案例对司法规范体系周延性的贡献，主要体现于有效弥补法律法规、立法解释、司法解释、司法文件等规范类型所存在的表意不明确、覆盖情形不全面、边际效应考量不够以及利益平衡不充分等方面的疏缺。

　　首先，指导性案例的裁判规则更为具体、富有情境性，因而更为明确。一般说来，法律法规的条款都失于抽象、概括，即便是旨在细化法律条文的司法解释或司法文件，由于大多数仍然以条文化方式呈现，因而具体化程度也较为有限，在司法实践中往往需要进一步解释。相比之下，指导性案例在释明抽象的法律或其他司法规范条文方面，具有无可比拟的优势。指导性案例的裁判规则（裁判要点）十分具体，不仅内含着多个具体、足以辨识的限定性要素，而且有案例事实的具体描述相衬照，从而足以清晰、明确地体现规范条文的实际意旨。

　　其次，指导性案例能够弥补其他规范条文覆盖情形不全面的缺失。一般性规范条文以概括性表述为主，同时也会采取列举方式从正面或反面规定若干具体情形以提高规范适用的明确性与针对性。然而在实践中，一些疑难复杂案件的争议焦点恰恰在于出现条文列举情形之外的新情况或新问题。一个典型的例子是，司法实践中，对于“知假买假者”是否属于《消费者权益保护法》所指的“消费者”争议较大。第23号指导性案例在裁判要点中则明确强调：“无论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予以支持。”从原理上看，对于符合规范条文意旨但在条文中未明确表达的情形，指导性案例都有补缺的潜能，因为相比一般性规范条文，指导性案例能够包含更为多样的“事实模式类型”，以较为灵活的方式将新的情形或者未曾解决的问题涵摄其中，从而实现“在法律的缝隙中立法”。

　　再次，指导性案例有助于矫正某些规范条文的负外部性。实践中，某些司法规范往往产生于线性思维下简单因果关系的预判，而忽略了规范边际效应所可能产生的负外部性。比如，最高人民法院有关审理建筑工程纠纷案件的司法解释规定，发包方与施工方所签合同与备案中标合同不一致的，以备案合同作为结算依据。这一规定的初衷在于防止过分压低工程价格，保证工程质量以及施工工人工资。然而，由于备案合同中按定额标准形成的工程价格普遍高于实际市场价，因而发包方与施工方不得不以多种方式规避备案合同的约定，进而引发大量的建筑工程结算纠纷。这类因规范不周延而导致负向溢出效应的情况在现实中有一定普遍性。对于此类情况，在相关规范未能及时修改的条件下，指导性案例便有了用武之地，通过指导性案例调整对待相关问题的司法立场，能够较好地起到补偏矫错的作用，从而保证司法规范的整体合理性。

　　最后，指导性案例所形成的裁判规则更能够体现对各种利益的恰当平衡。与一般性司法规范不同，指导性案例的裁判规则产生于诉讼各方的充分抗辩，在案例及裁判规则形成过程中，抗辩双方的利益诉求、事实主张、法律依据、价值观念乃至各自的社会身份及处境都得以充分显现，并形成博弈格局，这也意味着指导性案例裁判规则的形成包含着对各种相异甚至对立因素的全面考量。这种“‘经争论和辩论考验和筛选’的理性”，抑或在各方以特殊方式形成的“沟通”或“商谈”理性，在很大程度上能够避免利益平衡上的某种偏失。正如卡多佐所说：“矛盾的调和，对立命题的吸收，相反意见的综合，这些都是法律中的重大问题。人们能够公平地说‘规范’是对立物的结晶。”例如，因民间纠纷而导致的故意杀人案是农村地区具有一定高发型的恶性犯罪，依照刑法相关规定，故意杀人致人死亡且犯罪手段残忍者，应判处死刑。但简单适用这一规定既不利于消除加害者与被害者家族间的仇恨，又不利于促使加害者及其家属积极赔偿，从而不利于此类社会矛盾的化解。为此，第12号指导性案例根据抗辩双方的意见，确立了对此类犯罪人“处以死刑、缓期二年执行，并限制减刑”的规则。这一规则较好地平衡了被害人、加害人（也包括双方亲属）利益以及社会稳定需求等各方面的关系，在一定程度上避免了简单适用法律条文所可能造成的偏失。

　　（三）实现司法规范体系的融通性

　　融通性主要体现于保持司法规范对于社会需求的适应性，同时解决司法规范体系内部的冲突或紧张，促进不同类型规范之间衔接与协调，在各种规范类型中形成条文与判例、一般与具体之间的互补，确保裁判活动始终有可供适用的规范资源。与其他几种规范类型相比，指导性案例对于实现规范体系的融通性的作用尤为显著。

　　一是规范与社会需求的融通。司法规范与社会需求之间始终会存在某种程度的紧张或错位。法国学者布迪厄指出：“可供采用的司法规范至少在形式上看上去是普遍的，而社会需求是多种多样的、甚至是冲突矛盾的，这两者一直处于紧张之中。”与其他规范类型相比，指导性案例的生成过程相对简约，形成与发布所需时间较短，且以全国各级法院源源不断的供给为依托，对社会需求的回应更为及时。这种适时性在一定程度上可以达致“以时间换空间”的效果，缓解规范资源的相对滞后。总体上看，指导性案例的出台都不同程度地具有阶段时期社会需求的背景，在法律法规存在疏缺而立法解释、司法解释抑或司法文件的制定条件尚不具备的情况下，通过发布指导性案例适时补充司法规范资源，对主导政治任务及社会发展的需求作出响应，“测度立法权威所确立的价值和现实生活之间的差距，从而找到弥补两者罅隙的方法”，无疑可以保持司法与社会现实的贴近，强化司法对社会过程的渗透，更好地体现司法的社会治理功能。

　　二是规范体系内部的融通。在法教义学所构建或期盼的法律规范体系中，法律是具有确定性，概念清晰、表意明确、逻辑一致，不存在认识或理解上的分歧与偏误的规范。然而，法律的确定性仅是在有限意义上成立的；任何再完善的规范体系都会存在矛盾，这种矛盾是各种法律体制下所必然面临的问题。在我国，不仅司法规范类型较多，同时由于规范制定的主体、制定时间、制定程序、所针对的问题以及出台的背景各有所异，因而规范体系内部矛盾更为突出，当事人往往择其有利者为我所用，由此常常使司法人员陷于无所适从的窘境。由于法律法规、立法解释、司法解释、司法文件等一旦制定即会保持一定的稳定性，即便存在一些矛盾，也很难较快得到修改，尤其是因规范条文表述不清而导致的理解上的矛盾，更难以通过规范修改加以消除。在此情况下，通过指导性案例来消解或缓释规范体系内部的矛盾，或许是最为便捷且可行的路径。与其他规范所不同，指导性案例既是一种规范，同时也是对其他规范、包括存在矛盾或被认知为矛盾的各相关规范的一种恰当理解，也即是在消化规范体系内部矛盾之后所形成的司法产品。因此，由指导性案例所提供的裁判规则相比其他规范而言更具妥帖性和说服力，通过指导性案例消除规范体系内部的矛盾，有助于恢复诉讼主体以及其他社会成员对司法规范体系的信任。

　　三是规范本体之间的融通。从法律运行过程看，一般性规范条文的疏缺在司法环节会呈现得更为充分、彻底，将判例中发现的问题抑或积累的经验传递至规范条文制定环节，能够更好地促进规范资源本体的完善。指导性案例基于审判经验所提炼或创制的规则，对于不同规范类型相互吸收和转化能够起到十分明显的作用。例如，第3号指导性案例明确了“为他人谋取利益”的具体内涵，此后，相关司法解释则吸收了该案例的裁判规则。除了将指导性案例上升为司法解释之外，对法律法规的解释也可以更多地直接借助于指导性案例，而无需频繁制定和颁布司法解释（以及司法文件）。由此，我们可以看到我国司法规范体系中不同规范类型之间的吸收和转化的一种路径依赖，亦即由指导性案例的增加（成熟审判经验的形成），到司法解释及司法文件工作推进（审判经验的初步定型），再到法律法规的完善（对审判经验的充分吸收）。同样，基于这一路径，借助指导性案例，可以推动实现不同规范类型之间的吸收与转化，促进规范本体的融通；特别是最高人民法院可以通过这一路径，游刃有余地选择创制并运用不同的规范类型，从而保持司法规范供给的活力和主动性。　

　　判例在我国成文法体制下的另一重要功能在于促进法律的统一适用。从现实情况以及未来发展趋势判断，这一功能主要通过作为引导性法源的示范性案例来实现或体现。“示范性案例”这一表述在制度或学理上目前尚没有明确的定义和特定的内涵，在具体使用过程中主要是基于“做出某种可供大家学习的典范”这一“示范”的一般语义而理解的。但随着判例运用的日益广泛，这一表述正逐步通过特定的实践形态而获得相应的内涵，并成为我国判例运用领域中的一个确定的范畴或概念。从现实情况看，示范性案例是指由各高级法院从各级、各地法院生效裁判中遴选出的具有代表性及典型性、供所辖法院及法官参考、其裁判规则具有一定的事实约束力的案例。其范围大致包括最高人民法院公报案例、最高人民法院及各高级法院推出的典型案例、最高人民法院相关部门选编的参考案例，更主要部分是近几年各高级法院根据自身统一辖区内法律适用的需求，仿照指导性案例而自发组织遴选的案例。如果说指导性案例制度代表了最高人民法院在判例运用方面的努力的话，那么，示范性案例制度及运用则更多地体现了各高级法院在判例运用方面的积极作为。并且，由于示范性案例具有总量较多、范围较广、适时性及针对性强等特点，因而在统一法律适用方面发挥着更为主要、也更具基础性的作用。2020年年底，最高人民法院专门发文对高级法院参考性案例发布提出要求，从而进一步确立了参考性（示范性）案例的地位。

　　（一）示范性案例与司法见解控制机制的重构

　　统一法律适用在司法层面上的实现，主要体现为司法见解控制机制的形成及其作用的有效发挥。所谓“司法见解控制机制”，系指法院系统通过某些方式与途径，引导或管控分散的裁判行为，使得各地、各级法院在裁判中对于相同问题所表达的司法见解趋于统一且恰当，从而为社会提供明确的司法立场的识别。示范性案例的引入，其功能就在于藉助于这类案例中的裁判规则，显示具有共识基础的司法见解，并依靠其示范引导效应，建构与型塑以示范性案例为基础的司法见解控制机制。

　　1.统一法律适用之“痛”：同案异判

　　裁判文书上网的初衷在于体现司法公开。然而，作为一种溢出效应，裁判文书上网使同案异判乃至彼此矛盾的裁判得以充分显露。同案异判不仅使社会主体无从认知司法对于特定问题的立场与态度，难以形成确定的行为预期，同时，也会损伤司法公信力。恰如美国学者埃蒙德·卡恩所说：“不管这种个别的处理究竟如何，由恣意而生的不平等无疑会引发一种不正义之感，因为平等地对待那些法庭上所审理的案件情形相似的问题，是法律秩序所隐含的一个深层期待。”因此，统一法律适用之“痛”，集中反映于同案异判之上。

　　有关同案异判的原因，学术界有过不少分析讨论，但大多局限于逻辑上的推理。具体到近些年司法实践看，排除某些主观性因素外，主要有三个方面：一是“因疑而错”。司法中之“疑”，既有法律适用之疑，亦有事实认定之疑。法律适用之疑既包括适用何种法律规范不确定，也包括法律规范本身不明确或对之理解不清晰、不准确；事实认定之疑，不仅指因事实复杂而无法确定其真实性，也指对相关证据的证明力难以准确判别。无论哪一种情况，都可能导致裁判出现不同程度的错误，进而导致差异化裁判的产生。二是“因新而惑”。这主要指新型社会运行和交往模式、新的社会现象、新类型的社会行为或活动以及与此相关的新类型社会纠纷，不仅凸显了法律规范的相对滞后，同时也因“外部复杂性”而放大了司法认知的局限。现实中很多问题或现象，如互联网平台交易、人工智能作品、冷冻胚胎的权属与使用以及金融领域的某些创新性业务等，既无明确法律依据可循，司法亦不具备确定地形成自身见解、找准自身立场的能力与把握。对相关问题的疑惑则成为这类案件同案异判的原因。三是“因难而偏”。某些案件单纯依法条裁判并不困难，但从纠纷妥善处理、矛盾全面化解的要求出发则需考量多方面因素，尤其需要平衡多种彼此存在损益或冲突关系的诉求。在此情况下，不同裁判者的不同取向或偏向则造成相关裁判的明显差异。总之，因疑而错、因新而惑、因难而偏所导致的现象形态都是司法见解控制机制失灵，同案异判情况的大量发生；甚至在一些社会生活中常见的问题上，如担保的效力、损害赔偿责任的认定与分担、违约行为及其后果的认定等，各地、各级法院的裁判亦是差异甚殊，各式各样，由此成为当下司法在统一法律适用方面不能承受之“痛”。

　　2. 司法见解一致性与司法责任整体性伦理

　　在法治理论谱系中，统一法律适用或保持司法见解一致性的要求立基于多种理据，如比较正义论、法律稳定论、法律可预测论、信赖利益保护论、法官权力限制论、司法效率论等等。然而，理解我国法律统一适用或保持司法见解一致性的要求，还有一个特别重要的视角，这就是我国司法责任整体性伦理。

　　与域外司法独立理念基础的支撑以及法官或合议庭独自承担审判责任所不同，我国司法责任具有明确的整体性或连带性，并由此而构成为一种司法伦理。这种整体性伦理体现于：同一法院的裁判虽由不同法官或合议庭分别作出，但任何裁判都代表着法院整体的意志，裁判的责任由法院统一承担；不仅如此，不同法院乃至整个法院系统都对其他法院的裁判承担着某种伦理责任。原因在于，所有的法院都共同分享着“人民法院”的称号，共同载负着“司法公正”“司法为民”的社会使命和道义承诺，每一份裁判都盖有铭刻国徽的印章，这些均建构着社会公众对司法形象整体性的想象和期待。尽管各社会主体对“同一法院的不同审判主体或不同法院对某一问题都有自己独自的判断（从而不可避免会出现同案不同判）”这一事实保持着明确的认知，但仍然有充分的理由从道德制高点上提出如此质问：同一人民法院或同为人民法院对同一问题（相同或类似案件）为什么会有不同甚而迥异的认识与处理？实践中，以同一或不同法院的生效裁判作为论证其诉求的依据，“以裁判比裁判”“以法院逼法院”已成为当下诉讼主体常规使用的诉讼策略与方式。面对各种同案异判的情况以及诉讼主体据此而提出的诘问，法官往往处于无法解释与回应的窘境之中。正是基于对司法责任整体性伦理的考量，减少以至消除同案异判、保持司法见解的一致性，在我国获得了更具现实性的另一层意义。

　　3.司法见解控制机制的重构

　　长期以来，我国司法见解控制在宏观层面上主要依靠最高人民法院发布司法解释、出台司法文件，中观层面上主要依靠审级之间的监督，微观层面上则主要依靠院庭长在审核或审批裁判文书过程中把关。由于司法解释、司法文件仍然存在理解方面的问题，同时，审级监督对个案的审查往往也并不过多地着意于司法见解的一致性，因此，从实际情况看，院庭长的审核与审批在本院司法见解的控制以及保持本院裁判与上级法院司法见解的一致方面发挥着重要作用。然而，司法责任制实施后，裁判决策权呈高度分散状态，院庭长通过审核或审批裁判文书方式而控制司法见解的条件与基础几近消失。在此情况下，如何重构司法见解控制机制，尤其是如何在微观运作层面保持司法见解的一致性，则成为统一法律适用所面临的重要现实问题。

　　示范性案例的推出并制度化、常态化地运用，正是因应司法见解控制机制重构的需求并成为其核心内容的。首先，从控制机制原理看，示范性案例的运用把先前院庭长把关中的“矫正性监督”转变为“示范化引导”，亦即通过提供裁判“范本”，从而使分散、个别化行使的裁判决策权能够统一在范本所展示的司法见解之上，且能够在很大程度上缓释法官、合议庭的审判权与院庭长的监督管理权之间的紧张关系。其次，从控制机制的保障条件看，示范性案例的运用有案例的遴选与编写、案例库建设、类案强制检索、案例搜索与办案平台以及监督平台一体化等一系列制度或措施予以配套，因而能够常态化地契入于审判运行之中，稳定地发挥其“统法”功能。最后，从各种控制方式的融合看，示范性案例一方面蕴含或体现着对司法解释、司法文件相对恰当的理解，另一方面，又可以运用于审级监督的具体过程之中。因此，示范性案例能够有机融合司法见解控制的多种方式，综合体现各种方式的作用。此外，从控制机制的效率或效果看，相对于逐案个别把关而言，一个示范性案例能够排解甚而终结若干相同或类似案件处理过程中的疑惑与争议，更有利于避免个案把关中可能出现的偏差。所有这些都意味着，运用和发挥示范性案例对分散化、个别性司法行为的引导和统摄作用，既是我国司法见解控制机制重构的必然选择，亦是重构后的司法见解控制机制中具有主导性、基础性地位的手段，自然也是我国司法领域中统一法律适用的重要方式。

　　（二）示范性案例运用的机理

　　示范性案例在统一法律适用方面的机理与指导性案例大致相同，但又略有差异。概括地说就是：以省级司法辖域为基础，通过司法行政的组织化力量，汇聚多方资源，围绕审判实践的现实需求，遴选并发布具有代表性、典型性且具恰当性的判例，依照同案同判的基本逻辑，藉助于司法体制的内在权威以及判例所蕴含的理性说服力，将具有较强共识的司法见解体现和贯彻在相关个案审判之中，用司法共同体的集体经验与智慧突破和克服单个审判组织能力及水准的局限，从而不仅保证裁判中法律适用的统一性，同时又提升裁判中法律适用的总体水平。

　　1.示范性案例的运用以省级司法辖域为基础

　　前已述及，示范性案例更多地体现了高级（省级）法院在判例运用中的积极作为，与此对应的是，示范性案例运用也是以省级司法辖域为基础。之所以如此，首先是由于省级司法辖域具有较强的主体性。相较于其他行政层级，我国区域性差异主要以省域为基本单元而呈现，省（直辖市、自治区，下同）级有显著的主体性并且成为调节中央与地方关系的“实质性环节”。在司法领域，省级法院也同样构成具有相对主体地位的“实质性环节”。较之于最高人民法院，省级法院更易及时了解并准确把握本地审判活动中存在的法律适用问题；同时，各省域之间在经济社会发展、文化习俗观念等方面的差别也使得各省域在法律适用方面呈现出不同程度的区域性差异。正因为如此，省级法院对于本区域内法律适用的统一性具有更高程度的关切，也具有更强的能动意识。其次，省级司法辖域覆盖了绝大多数案件的一审、二审以及再审，并且，绝大多数疑难、复杂或者新类型案件的终审裁判也是在省级司法辖域内作出。特别是随着最高人民法院将其受理的民事案件的标的额大幅度提高，除部分再审案件外，最高人民法院实际审理的案件已经很少，因而省级司法辖域在统一法律适用方面的作用更为突出。最后，省级法院有较为充足的资源动员能力。实践中，一些地方的中级法院也会发布典型案例甚至建立案例库，但总体上看，大多数中级法院的资源组织以及案例研究能力相对薄弱，难以动员充足的力量保证高质量案例的遴选与编写，而高级法院在组织体系、人才储备、经费供给等方面的条件较为充分，能够为示范性案例的遴选以及案例库建立提供基本保障。

　　2.示范性案例的“标杆原理”

　　作为一种现象，示范性案例的出现及其运用，既有异于指导性案例的“准判例法”身份，更非立基于“遵循先例”的原则与要求，示范性案例运用所实际遵循的是现代管理学中的“标杆原理”，亦即在诸多裁判中找出相对恰当的判例，以此作为“标杆”，为后续相同或类似案件的裁判提供指引和示范。标杆原理与法律适用的内在特征具有很强的契合性。“法律适用的出发点经常是业被判决的个案”；“规范经常仅是提供了型板（Schablone），事实上，待决案件的判断标准，是从既有法律判决的实践中产生的”。示范性案例的引导性法源属性也正体现为“标杆原理”的具体运行及其产生的积极效应。

　　概括地看，“标杆原理”内含着两方面积极效应：其一，在明确“标杆”性案例后，后续相同或类似案件则可以依据“标杆”所提供的示范裁判，从而在很大程度上可以避免同案异判的情况，特别是对于现实中具有多发性且裁判分歧较大的案件类型，“标杆”效应尤为突出。其二，或许更值得重视的是，通过同案同判统一法律适用，其逻辑上的最佳效果也仅仅是“外观正义”的实现，并不反映法律适用的本质性要求，因为“统一”并不意味着正确或恰当。同时，实践中，真正困扰司法行为的并不是认知上对该不该同判的疑惑，而是在诸种不同的司法见解及诸多相异的判例中，究竟应“同”于什么样的基础、“同”于哪一个判例的困难选择。“标杆原理”是利用集体智慧，经过一定程序，在更大范围中遴选和确定出“标杆”判例，亦即示范性案例。一方面，明确上级法院（省级法院通常为终审法院）对于不同司法见解或裁判的立场与态度，另一方面用一次性的集体性选择代替多次、反复性的个别化的思考与选择，避免了个别化的试错过程。

　　3.示范性案例的权威基础

　　示范性案例的运用抑或“标杆原理”的实现依赖于一定的权威性基础的支撑。这种权威性基础产生于三个方面：一是集体经验与理性。如前所述，示范性案例的遴选经由一系列严格的收集、推荐、编写、征求意见以及决定程序，在此过程中经历较为广泛而充分的讨论，最终确定的判例通常能够代表特定司法辖域内法律职业共同体的集体认知和共通见解，其所蕴含的经验与理性已并不限于个案承办法官或合议庭，而是带有明显集体特质的司法智识。这种集体经验与理性是示范性案例权威基础的内核。二是审级关系。上下级法院之间存在以二审、再审为主要内容的审级监督，这种关系隐含着上级法院对下级法院司法行为的引导和调控。为了避免被发回重审或改判，下级法院法官自然会倾向于遵循为上级法院所认可的示范性案例中蕴含的司法立场与态度。三是司法行政管理权力。《宪法》《人民法院组织法》《法官法》以及相关司法文件赋予上级法院对于下级法院概括性的审判监督管理权力，这种权力进一步体现于人事任命、绩效考核、问责惩戒等方面。虽然各审级具有一定的独立性，但上级法院既有权力、亦有责任对下级法院的审判活动予以指导或引导。示范性案例的运用在很大程度上也正是藉助于省级法院这种司法行政管理权力的加持。

　　（三）示范性案例运用面临的实践性问题

　　从近些年情况看，示范性案例的运用面临着一系列实践性问题，其中，尤为突出的是以下三个方面：

　　1.如何把握“同案”或“类案”的实质涵义

　　无论是检索还是运用判例，首先所要解决的是如何界定“同案”或“类案”的实质涵义。对什么是“同案”或“类案”，学术界有过诸多阐释和讨论，但尚未形成对实际运用具有很强指导意义的共识。各地法院在示范性案例编选过程中，基于编选和检索的便利，往往以案由为基础进行分类，由此使“类案同（类）判”的内涵由“类似案件相同（类似）裁判”实际衍化成“同类（案由）案件相同裁判”。尽管“同类（案由）案件相同裁判”也体现了“类案同判”的精神，但并不能覆盖“类案同判”的全部蕴涵，因为其间接排除了不同类型（案由）判例之间相互借鉴参照的可能与价值。

　　最高人民法院2020年7月颁发的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（下称《类案检索意见》）对“类案”作出了专门解释：类案“是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件”。认真推敲这一看似对“类案”的权威性解释，不难发现，这一解释内蕴着某种逻辑错误。首先，把“争议焦点”与“基本事实”“法律适用问题”并列为确定类案的参照维度显然不恰当。这是因为，任何争议焦点都是围绕案件事实或法律适用问题而产生的，“争议焦点作为诉讼争执的事实和法律问题，始终同案件事实与法律规范连接在一起”。没有超越案件事实或法律适用问题而独立存在的争议焦点。从逻辑关系看，“争议焦点”与“基本事实”“法律适用问题”并不产生于同一根据。就三者联系而言，毋宁说在“基本事实”“法律适用问题”上所存在的“争议焦点”相似，更符合“类似案件”的涵义。其次，“基本事实”相似并不能完全反映“类案”意蕴中的“事实类似”。在惯常的理解中，案件“基本事实”应指那些反映或体现主要法律关系以及案件性质的事实，如买卖合同中的买卖关系、建筑工程合同中的承揽关系等。然而，实践中，成为争议焦点的“事实”往往并不是与主要法律关系或案件性质相关的“基本事实”，而是案件中的某一或某些细微情节，正是这种细微的情节构成了案件的某种特异性，从而决定或影响着裁判的结果。因此，强调“基本事实”相似，很容易把“类案”限缩在同案由案件（同案由案件的“基本事实”才具有相同或相似性）之中，从而仍然在一定程度悖离“类案同判”的实际意旨。

　　从判例运用的角度看，类案之“类”或同案之“同”，是指待决案件与判例在影响或决定裁判结果的关键节点上的相似或相同，而关键节点既可能是事实认定（真实性认定、事实性质认定），亦可能是法律适用问题（程序法律适用、实体法律适用；法律规定适用、法律原则或理念适用）；同时，既可能是案件的基本（主要）事实，也可能是与主要法律关系或案件性质关联不大的细微情节。无论类似或相同点是什么，根本之处在于其整体或部分地决定或影响着裁判结果。把握“是否决定或影响裁判结果”这一根本，才能准确把握“类案”或“同案”的实质涵义，才能够在判例运用中更准确分辨出“形同而实不同”“形异而实同”的各种判例，从而更好地发挥判例、尤其是示范性案例的引导性作用。更为现实地看，随着审判监督管理的加强，案件基本事实相同而裁判结果相异的现象将逐步减少，法律适用统一、同案同判方面的压力会相应减轻。换言之，这类案件处理对示范性案例运用的需求并不突出，而恰恰是同类案件中各自相异或不同类型案件中彼此相同的各种复杂多样且决定或影响裁判结果的细微情节，更有可能成为案件裁判的疑点、难点（自然也会成为争议焦点）；这些疑点和难点的恰当处置，为示范性案例的运用提出了需求并赋予其特有的实用价值。

　　2.如何确定示范性案例的效力

　　前面提到，示范性案例具有其特定的权威基础，因而其裁判规则具有事实上的约束力。然而，从常态化运用的要求看，示范性案例的效力仍然是在制度上需要探讨、实践中需要明确的问题。

　　《类案检索意见》第4条规定的类案检索范围和顺位，实际上暗含着对不同案例效力位阶的确定。该规定把省级法院发布的参考性案例（亦即示范性案例）列为第三顺位，这显然与示范性案例的实际地位不符。首先，把示范性案例与省级法院的其他生效裁判案例并列为同一顺位，不足以体现示范性案例形成于一系列严格程序、从而在很大程度上反映了司法共识这一特质。其次，就一般性判例而言，无论是最高人民法院抑或省级法院的终审裁判，类似案件的裁判结果或裁判规则都不具有确定的一致性。而示范性案例是在对各种进行比较筛选后所确定的范例，因而具有更高的可靠性和更大的参考价值，应赋予其在检索和运用中优于一般裁判的地位。深入地看，《类案检索意见》对案例效力位阶的确定，所遵循的是“择上而从”“先上后下”，亦即上级法院裁判高于（优于）下级法院裁判的原则。这一原则固然能够在一定程度上保证上下级法院裁判的一致性，但并不能有效保证裁判的合理性。恰当的方式应当是“择上而从”与“择优而从”原则并行，且以“择优而从”为主，“择上而从”辅之。具体而言，指导性案例为第一顺位，示范性案例为第二顺位，其他判例再按“择上而从”“先上后下”的原则依次确定其位阶。这也意味着，判例——无论其出于哪一级法院，只要确定为示范性案例，其效力位阶既高于省级法院其他判例，也高于最高人民法院一般性判例。这不仅是对示范性案例具有制度性赋效地位的尊重，亦是对我国各审级审判组织之审判水平复杂性（并非必然上高下低）的承认。

　　在具体运用过程中，对示范性案例效力应把握这样几点：一是示范性案例虽然不可能获得与指导性案例相同的地位，但应列入“强制检索、应当参考”的范围，无特殊理由或原因，类似案件应借鉴或参照示范性案例裁判。二是是否参照示范性案例裁判，可以成为法院决定内部监督程序的事项。对于参照示范性案例裁判的案件，原则上由独任法官或合议庭径行决定，不再经历内部监督程序；而对于应当参照而未参照的案件，则必须经相应的内部监督程序审查，并依相关程序决定案件的裁判结果。三是对于各诉讼主体在诉讼中提出参照某示范性案例的请求而未予采纳的，应在裁判文书中述明不予采纳的具体理由。总体上说，对示范判例，仍应赋予其一定效力，否则不足以体现其作为引导性法源的属性，也无法显示其依“标杆原理”而统一法律适用的积极效应。

　　3.如何开展示范性案例库的建设

　　示范性案例制度化运用的前提是各省级法院示范性案例库的设立。目前各省级法院在此方面的作为或进展参差不齐。一方面是因为尚没有全国性的统一要求和部署，另一方面也在于这项工作整体上仍处于探索之中，相关经验积累不足，更未形成系统化且具有普适性的方式方法。为此应当明确，首先，省级示范性案例库的建设是我国判例运用的一项基础性工程，是通过判例实现法律统一适用功能的关键性环节。在示范性案例库建设方面，无非是两条路径可供选择，一是由最高人民法院统一设立，二是由省级法院设立。务实地看，最高人民法院内部多部门发布和选编案例，自身协调尚且困难，更无法集中力量建立全国性的示范性案例库，同时，全国统一选编示范性案例亦难以反映各地审判的特殊要求及特点；而省级以下法院建库成本过高，重复性建设浪费过大，且不利于一般案件终审层级内法律适用的统一。因此，各省级法院设立示范性案例的案例库，应属恰当之选。其次，示范性案例库与一般的判例库具有重要区别，并不追求在短时期内达致完备，各省级法院可根据本地审判实践的需要，循序渐进地推进建库工作。从四川等地的实践看，入库案例的选择对象为：一是审判事务中争议较大、同案不同判情况较为突出的案件，如法人提供担保案；二是法律规范依据不够明确或较为欠缺的新类型案件，如互联网商务纠纷案；三是受理量大、且自由裁量标准掌握偏差较多的案件，如交通事故赔偿案等。总体上说，只要建库的进程能够基本适应审判实践的需求，能够对辖域内审判实务形成有效引导，保持辖域内司法见解的一致性即可，并不要求大而全。最后，逐步建立和完善示范判例库的常规性遴选、推荐、编写以及审定入库或退出机制。示范性案例库的建设既需要专门的机构及人员负责，亦需要动员一线审判人员以及审判管理人员的普遍参与，尤其是激励法官把创设高水准裁判规则、贡献示范性案例作为审判职责中的重要追求。

　　由于过多着眼于判例的效力，而一般性判例通常被认为并无约束效力，故学术界对于指导性案例、示范性案例以外的一般性判例的运用，并未付以太多的关注。《类案检索意见》虽然赋予了上级法院一般性判例一定的地位，但事实上却又排除了下级法院以及异地法院一般性判例的参考作用。这多少反映出相关方面对一般性判例运用功能认知的偏差。从效用视角看待一般性判例，其功能既不在于裁判规则的约束力，也不仅限于保持上下级法院之间裁判的形式上的统一性，而在于这类判例作为一种智识性法源，通过实践中广泛的借鉴与参考，使蕴含于其中的司法经验与智慧得以传播与辐射，从而推动并实现司法经验与智慧的共享。

　　（一）一般性判例的特征

　　与指导性案例和示范性案例所不同，一般性判例具有下述特征：

　　首先是广泛性。根据裁判文书上网的制度性要求，绝大多数判例都能够在网上查阅。迄至现今，我国各级法院上网裁判文书已经逾亿，且平均每日以数万份的速度增加。仅就数量而言，指导性案例及示范性案例与之已呈牛毛之别。当然，其广泛性不仅体现在数量上，更重要是这些判例的内容涉及各种各样的案件类型，并且基本涵盖了各类案件中复杂、差异化的事实情节和各种法律适用问题及其司法处置方式。概而言之，在当下中国，经由“互联网+”效应的作用，一般性判例已成为一种泛在的、全面反映中国司法现状及司法见解的智识信息，并为社会成员无差异、无壁垒地汲取和运用。

　　其次是原生态。一般性判例不同于指导性案例或示范性案例的另一特征在于其保持了原生态。一方面，上网的一般性判例，非经人为选择（制度上要求“以上网为原则、不上网为例外”，应上网均上网）；另一方面，上网的裁判文书未经任何雕饰与修编，完全以原初形态呈现。既有高质量、高水平裁判，亦不乏低质量甚至错误裁判；既有同类或类似案件的一致性裁判，亦有彼此相异甚至相互矛盾的裁判。原生态特征对于判例运用的意义在于能够更为全面地了解司法的真实状况，尤其是了解司法对某一问题的普遍性立场和态度；即使是不同水平或彼此矛盾的裁判，也能够提供可比较的样本或范例，启迪并拓展认知者的思路。

　　最后是全息化。正是得益于广泛性和原生态，从一般性判例之中，不仅能够看到不同案件及其裁判规则，同时也能大致了解个案处理的主要过程，甚至感知案件处理中所蕴含的司法理念和司法方法、司法技巧等。不仅如此，通过一般性判例的多个样本（类案、群案），借助于统计工具或大数据工具，能够分析出司法案件变化的总体趋势、司法的基本取向、司法质量与成效，以及司法与社会之间互动的状况与规律，并且还可以从一般性判例中折射出社会发展和社会生活的丰富面相。

　　（二）一般性判例的智识性法源属性

　　一般性判例虽然并不具有指导性案例的约束性，也不具备示范性案例的引导性，但所蕴含的司法经验与智慧能够从不同角度为不同主体提供参考，即便是其中一些“尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现”的材料，也会成为“具有法律意义的资料和值得考虑的材料”或者是“认知法律的材料”，从而构成审判或诉讼活动的智识性法源。智识性法源包含的内容十分丰富，一般性判例中凡有助于支持裁判结论，增强裁判结论可接受性，能够提供各种启示，提升司法水平的一切因素，都可以成为智识性法源。概括地说，包括下述几个方面：

　　首先是对法理的理解。任何裁判中都包含着裁判者对法理的理解，“法官的判决是否具有正当性，取决于理性的法律论证的可能性”，这种理解或论证构成了“活的法律”或“真实的法律”。其要素又体现为三个层次：一是基于不同认知而形成的对法律规范的不同选择，亦即在众多的法律规范中认定哪一个规范更适于相应的案件；二是对规范文本意涵的把握，不同的裁判者对相同的规范文字表达可能有不同的理解；三是法律规范所设定的情境与案件事实的契合度。判例中所体现的对法理的理解，不仅仅包括实体法法理，也包括程序法法理，对不同程序的运用以及对程序性争议的处置，也同样显示出判例中裁判者对法理的理解。

　　其次是对事理的尊重。好的裁判，必定建立于对事理的尊重之上。所谓“事理”，亦即案件之本来面目及所蕴含的机理，其所关涉的是社会生活的客观状态及客观要求。法理通常是事理的高度概括和提炼，但又不可能细及社会生活中事理的每一部分，从而需要裁判者对案件所关涉的事理进行具体考量。有些裁判从法理上看或许无可厚非，但却脱离了社会生活的实际状况，悖离了社会生活的基本逻辑，从而形成“司法不解社会风情”之窘况，既难以契合社会成员基本的公平正义观念，又不利于有效地规范和引导社会生活。在海量存在的一般性判例中，不乏众多裁判者富有智慧地把各种事理与法理恰当融合于裁判之中的实例，这些实例所提供的启示是一般性判例作为认知性法源的重要依据及价值。

　　再次是对情理的揆度。除了法理、事理外，一般性判例的另一方面参考意义在于裁判对情理的揆度。在司法裁判中所说的“情理”，不仅指人际之间的“人情”之维，也包括国家与社会治理的“国情”之维；所谓的“大局意识”即是对“国情”之维所产生的“情理”的强调。高水平的裁判，并不避讳法理与情理之间所可能存在的某些冲突或某种张力，而是审慎揆度法理和情理的各自立场，寻求其相互包容的可能与限度，并通过充分的论证增加裁判的可接受度。近些年，在一些涉及人伦关系的案件中，裁判者兼用法理和情理解析与论证，相关裁判文书在网络上广泛流传，成为“网红裁判”，表明了社会公众对情理与法理兼容的认同。至于“大局要求”与“依法”关系处理得当的裁判，更是为社会各方面所推崇，成为相关“重大、疑难、复杂案件”处置的重要借鉴。

　　最后是对文理的阐发。裁判文书是判例的载体。无论是法理、事理、情理，都需要通过裁判文书中的文理加以阐发。虽然裁判文书有其一定的格式，但并不妨碍裁判者根据自己对案件的理解以多种不同的风格表达自己的裁判意旨，反映“法律主观领域的‘内部世界’”。近些年最高人民法院不断强调强化裁判文书的说理，各级法院还建立了不同形式的优秀裁判文书评选制度，更为法官充分发挥自己的文本表达才能提供了空间及激励，文理风格新颖的裁判文书不断出现。出自十多万法官之手的上亿份裁判文书，在事实叙述、论证理路、逻辑推理、文字表达甚至文书结构等方面提供了多种可资借鉴的参照，从而使文理阐发也成为一般性判例运用所不可忽略的价值。特别是在同类或类似案件中，优秀裁判文书的文理阐发，具有更强的参考借鉴意义。

　　前述几方面构成了一般性判例智识性法源的基本要素，这些要素同时也是对一般性判例所蕴含的司法经验与智慧的类型化概括，亦成为从一般性判例中寻求司法经验与智慧的基本向度。

　　（三）一般性判例的运用机理

　　虽然缺少全面性的制度规范，但我国一般性判例运用的现实同样显现出其特有的某些机理，把握这些机理，亦可深化对一般性判例运用的认识。

　　第一，一般性判例的运用主要缘于主体的自利动机，带有很强的自发性。如前所述，《类案检索意见》对参考上级法院案例作出了制度性要求，但这并不能反映一般性判例运用的主要动因。在更广泛的层面上，包括法官在内的各诉讼主体对一般性判例的关注并借鉴，还是把一般性判例作为一种智识资源对待，藉此提高裁判水平或诉讼成效。具体说，从海量泛在的裁判中，选择出相关判例，为寻找相关法条，设计审理或诉讼思路，建构裁判或诉讼理由，了解相关问题的普遍性司法见解以及预测或评估待决案件的裁判结果提供帮助，以拓展对案件认知的视野，从而在审判或诉讼中取得更为主动的地位。对于法官来说，即便没有强制检索制度的要求，在某些疑难案件的审理中，也会自觉地从众多的判例中寻求启示；对于其他诉讼主体来说，判例更是其追求胜诉结果的重要工具，动因的自利性以及行为的自发性都十分明显。

　　第二，一般性判例的运用效应在于通过司法经验与智慧的共享，促进法院以及法官之间审判水平的平衡提升。毋庸讳言，受制于多种因素的影响，不同审级、不同地区法院以及不同法官的审判水平存在着较为明显的差异。一般性判例的广泛运用则不经意地为缩小这种差距、促进审判水平的均衡提升提供了重要路径。一般性判例的参考借鉴性运用，突破了审级、区域以及不同审判组织的限界，消弭了司法智识信息的流动壁垒，汇聚“共同的”或“共有的”司法理性，使得司法产品（判例）所蕴含的经验与智慧能够整体性、全域性广泛传播，并且在“因需而取”“择优而从”机制的作用下，更具价值的司法智识得以“浮现”，并贴切地运用到相应的审判实践之中。也就是说，通过对标优质司法产品（判例）而使其所蕴含的司法经验与智慧渗入于审判水平相对较低的裁判者的司法过程，从而带动司法理性的不断趋优与整体提升。这种结果（优质判例）导向的方式，较之其他提升主体水平的措施更为直接、效果也更为明显。

　　第三，一般性判例的可接受性产生于主体的理性化趋从，其实质是不同主体对相关判例中司法经验与智慧的共同认可。从制度上要求检索上级法院裁判，以保持上下级法院类案裁判的一致性，这固然是（上级法院）一般性判例被接受的原因，但更能解释一般性判例可接受性，或者说一般性判例更具正当性的理由在于各相关主体的理性化趋从。这种趋从体现于三个层次：一是较好的判例更能契合各主体理性化的诉求或主张，或者能够启示各主体理性化认知的形成，进而转化为对待决案处置的共识。二是即便是具有差异性甚至彼此矛盾的一般性判例，在主体相互争辩中也能够显现出差异及矛盾是什么、形成差异与矛盾的原因何在以及哪一个判例更具有合理性，最终，合理性相对较高的判例的裁判更易被接受。三是各主体在一般性判例的运用中，自然也会考虑到不同审级裁判的权威性，并且还会考虑到不同判例中多数判例所持有的司法见解。通常更高审级的裁判、多数判例的裁判规则所具有的借鉴参考价值也会更大，这同样也体现出主体的理性趋从。各主体在一般性判例运用中之所以能够形成理性化趋从，外部条件在于各自所拥有的资源（判例）完全相同、信息高度对称，并且彼此博弈的正当性一致。换句话说，各主体在判例运用方面的“竞争”博弈”具有充分性；而实质性原因则在于相关判例中所蕴含的司法经验与智慧能够成为统一各主体认识、推动共识形成的基础。这也表明，在我国成文法体制下，一般性判例的地位不是（或不应）导源于外部赋效，而是（应）产生于其自身的合理性及其派生的“说服性权威”。

　　（四）一般性判例运用的保障性条件

　　随着一般性判例运用兴起，司法经验与智慧的传播和共享已呈蔚然之势。然而，相较一般性判例的运用前景，现有保障条件仍不尽适应，制约了司法经验与智慧传播和共享的广度与深度。基于对一般性判例运用规律的把握，仍应从如下四个方面强化：

　　一是提升裁判文书上网的比率与及时性。尽管裁判文书上网已成为制度性要求，但各地各级法院仍存在着裁判文书上网不足的现象，相当数量不属于法定不公开情形的文书并未上网公开，且未按制度要求上传不公开文书案号、审理法院、裁判日期等基本信息，对不公开理由的说明较为简略粗疏，许多社会热点案件、指导性案例所涉裁判文书也未实现完全上网。此外，大量裁判文书没有在法定的合理时间内及时上传，年末或季末集中上传现象较为突出。为此，既要从制度规范层面形成有效的约束和激励机制，提升裁判文书上网数量和公开比例，也要注重改进技术手段，开发高效智能的文书处理系统，实现对文书常见错误以及应当隐匿信息的自动化识别和处理，减轻裁判文书写作和上传负担，进而提升文书公开的广泛性和及时性。

　　二是增加裁判文书的构成要素。现有裁判文书的内容并不能完全反映主要司法过程，一些重要的程序性事项在裁判文书中无从反映。为此，应当相应增加裁判文书的构成要素，如将对案件的收结案时间、案件中止过程、采取的保全措施、管辖异议及其处置等重要程序性活动列入裁判文书之中，从而使司法过程中的信息亦能够得以展示与传播，丰富判例中司法经验与智慧的内涵。

　　三是提高裁判文书叙述质量及类案检索准确度。要从判例运用的需求出发改革裁判文书的结构、体例及叙述方式，为类案检索提供优质且标准化的数据基础。具体可以从两个方面展开：一方面，在裁判文书模板设定中，应考虑检索平台对文书拆解的便利性，以利于系统准确识别和提取案件名称、案由、案号、法院名称及层级、案件类型、审判程序、当事人、审判人员、律师、裁判日期、法律依据等信息；另一方面，要提升裁判文书中案件审理过程、原告诉称、被告辩称、法院认定事实、法院说理、裁判依据、判决结果等表述的规范性，降低语言表述的模糊性和多样性，尤其是在案件事实、法律适用、判决结果等较为复杂的情况下，充分注意语言表述的完整性、层次性和逻辑性，以便系统能够对关键词或语义相似性进行高效识别、筛选并建立关联。

　　四是通过判例检索平台建设增强一般性判例运用的智能化。首先是形成不同判例检索平台的功能互补格局。中国裁判文书网主要定位于裁判文书的权威发布平台，为诉讼主体及社会公众免费提供便捷、高效的判例检索；商业性判例检索平台以按市场规律提供判例运用多样化服务为主要定位，汇聚律师、商业主体、科研机构、社会公众以及普通法官参与深度加工和研发判例数据资源和专业性咨询报告。其次是借助大数据、人工智能、区块链等新兴信息技术，形成开放性、去中心化、交互式的判例运用模式，将判例检索平台发展为判例智识库，促使检索平台中的知识与技术赋能于更多业务和应用领域。同样重要的是，应当将判例检索植入法院办案平台和审判管理平台，依托判例运用实现办案主体与管理主体之间可视化、自动化、静默化、精准化的集约高效互动，促进判例中的司法经验与智慧更多、更便利地融入审判运行。

《中国法学》2021年第4期目录

【特稿】

14.人民调解员的制度角色考

吴元元（267）

《中国法学》是中国法学会主管、主办的法学学术期刊，创刊于 1984 年，是国家社科基金重点资助的优秀期刊，连续三届获得“全国百强报刊奖”，连续四届获得国家期刊奖（或提名奖）。本刊始终坚持正确的政治方向，坚持理论联系实际，关注重大理论与现实问题，严守学术规范，追求理论创新，促进法学研究繁荣发展。进入新时代，本刊坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入研究阐释习近平法治思想，加强法治理论研究，服务全面依法治国实践。

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责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 张艳霞 张文硕

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《中国法学》2021年第4期要目

《中国法学》2021年第3期要目

郑曦：刑事诉讼中程序惯性的反思与规制 | 中国法学202103

张骐：论实现案例指导制度向判例制度转型的五个问题

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