办案札记26: 如何辞退考勤代打卡 旷工 做假账的员工? | 劳动法行天下
作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
新浪十佳法律公众号“劳动法行天下”创始人，执业律师，全国首家劳动法庭特聘专家，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，南京市律师协会八届劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会面试考核考官，南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，江苏工会八五普法讲师团成员，江苏省社会法学会理事，江苏省企业发展工程协会培训认证专委会副主任，江宁经济技术开发区人民法院特邀律师调解专家，江北新区人民法院调解员，南京市2019年度优秀劳动与社会保障业务律师，南京市2020-2022年度优秀劳动法律业务律师，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党员，专著《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》正热销。（点击加粗字可打开链接）2023年6月27日，收到江苏省南京市中级人民法院的终审判决书后，我通过微信群里给总公司发去判决书，并附带：“三位领导，尘埃落定！二审驳回对方的上诉，维持原判！贵公司只需要按照判决支付调解的七万元即可（建议尽快走流程）。从前年冬天我去北京与各位领导洽谈，到经历过七八次庭审，做了十几份公证书，经过终审判决，最终在你们的支持和配合下，取得了较好的效果，使得解除劳动合同合法，公司无需支付对方的其他部分的漫天要价。期待贵司从本案中总结经验，推动劳动合规，减少法律风险，不断完善规章制度，更好的发展经营！”
2023年6月29日，北京某信用管理有限公司将款项打入吴某的银行卡内。
这起一路以北京某信用管理有限公司以及该公司江苏分公司、内蒙古分公司（以下分别称总公司、江苏分公司、内蒙古分公司）为被申请人、被告以及被上诉人，涉及违法解除劳动合同赔偿金、工资、年休假工资、分红、14薪等多达9项诉讼请求（标的100余万元）的劳动争议案件，历经一年半后，尘埃落定。那还是疫情期间的寒冬。2021年12月13日的下午，我从江苏南京来到位于北京天坛路的北京某信用管理有限公司，就吴某的劳动争议案件进行沟通和洽谈，梳理案情、证据和法律思路。2022年12月19日，收到一审法院判决书。2023年6月27日，收到二审法院判决书。两级法院驳回了吴某主张违法解除劳动合同赔偿金、分红共计910820元的诉讼请求，而其他工资、年休假工资等6项诉讼请求双方已在一审中达成了7万元的调解意见。历经一年半，酸甜苦辣难以言表。都说律师办的是别人的人生，但何尝又不是自己的人生呢？主要案情2017年7月6日，吴某(乙方)与江苏分公司(甲方)签订《劳动合同书》，约定乙方根据甲方工作需要，担任催收副经理岗位工作。因工作需要，甲方安排乙方临时在上述地点之外工作时，乙方须服从工作安排。
二审法院据此判决驳回上诉，维持原判。
法律分析本案中，劳动者共有9项诉讼请求。作为公司代理人，在开庭前、中、后，做了大量细致的工作，最终这起案件得到了客户的充分认可。尤其是解除劳动合同，法院认定属于合法，为公司解决了最头疼的问题。下面仅就解除劳动合同进行法律分析，以期为用人单位单方解除劳动合同提供参考。
一、《解除劳动合同通知书》决定案件成败
在以往的司法实践中，劳动仲裁机构和人民法院往往对于用人单位以严重违纪、严重违反规章制度等理由解除劳动合同的事实和理由，不仅仅原囿于解除劳动合同通知书，很多情况下会允许用人单位增加解除事实和理由，着重实体上审查劳动者是否达到用人单位合法解除的程度。
但最高人民法院的指导性案例发布后，尺度渐渐趋于统一，即最高人民法院审判委员会讨论通过并于2022年7月4日发布的指导案例180号《孙贤锋诉淮安西区人力资源开发有限公司劳动合同纠纷案》，该案例裁判要点为：人民法院在判断用人单位单方解除劳动合同行为的合法性时，应当以用人单位向劳动者发出的解除通知的内容为认定依据。在案件审理过程中，用人单位超出解除劳动合同通知中载明的依据及事由，另行提出劳动者在履行劳动合同期间存在其他严重违反用人单位规章制度的情形，并据此主张符合解除劳动合同条件的，人民法院不予支持。
因此，留给用人单位的机会就少了，一旦确定了解除的事实和依据，就会被劳动仲裁机构和人民法院直接审查，而无法增加解除的事实和依据，譬如旷工、严重失职给用人单位造成严重经济损失、学历履历造假等。事实中甚至出现过公司引用错了员工手册中的解除条款而被认定为违法解除劳动合同的情形。
当然，有的单位并没有解除事实和理由，则会根据劳动者提交的用人单位明确表示的解除理由作为认定依据；劳动者没有证据的，则以用人单位在最初的抗辩中的事实和理由作为审查依据（如答辩书、质证意见、举证意见、开庭陈述意见等）。
二、违纪事实的证据为合法解除夯实基础
本案中，公司在《解除劳动合同通知书》中载明的解除理由包括：“1.旷工。2.虚增营业收入。3.严重违反公司规章制度。4.多月要求他人代替考勤打卡。”解除的依据系劳动合同法第39条。
仅就《解除劳动合同通知书》而言，公司的解除只要存在上述情形就可以。但在和公司交流中发现，公司最初的本意是将吴某从内蒙古分公司调往河南分公司，但吴某拒绝前往，才决定以此系旷工解除的。那么如果继续按照这个思路来处理旷工事宜，显然法律风险是巨大的，因为这种调岗调整工作地点，给劳动者带来了很大的不便，且不好证明出于用人单位生产经营客观需要。关于调岗的规则，在2023年12月12日发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第二十条规定：劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；（六）违反法律、行政法规等规定的。
作为代理律师，在和总公司、分公司进行充分交流之后发现，因为吴某是分公司的总经理，其在内蒙古分公司工作时也存在旷工的现象。于是接下来建议去找分公司的办公监控视频，进而发现王某不但存在旷工的现象，而且还让前台行政人员为其多次代替考勤打卡，显然违背了公司的规章制度，严重违背了诚实信用和劳动者的职业道德。在这个基础上，又通过多方面的收集，找到吴某虚增营业收入的证据。为了固定证据，让公司先后做了13份公证书，对监控录像、邮件往来记录、谈话录音、微信记录等均做了公证，为官司夯实了坚实的基础。
事实证明，所有的努力都没有白费。
最后，以提交给法院的“律师代理词”中的一小段结束本文：关于公司解除劳动合同是否合法有据。公司提供的公证书、办公地点的监控录像、谈话录音、邮件等证据证明，吴某因经常性的迟到早退，在总公司统一管理考勤后，为避免考勤出现不良记录，安排王某为其进行代打卡，以达到伪造考勤数据的目的 (具体方式为由王某将自己其中一个指纹在考勤系统中录入在吴某名下，后续以该指纹打卡时系统就会记录为吴某的打卡数据)。其中2020年11月、12月及2021年1月的代打卡次数均超过2次，已构成《员工手册》第五篇奖惩制度中关于可解除劳动合同的违规情形的第2项情形，即“ 一个月内2次及以上为他人代打 考勤卡或请他人帮忙打考勤卡”；吴某在职期间多日存在旷工，已然构成了《员工手册》第五篇奖惩制度中，关于可解除劳动合同的违规情形的第23项“当月连续旷工三日(含)以上的，或累计旷工三日(含)以上的”, 公司也有权以旷工为由与其解除劳动合同；吴某作为内蒙古分公司总经理，故意虚增分公司业绩，虚假降低分公司成本支出，以达到伪造分公司业绩达标假象来获得超额奖等经济利益的目的，根据《员工手册》的规定，公司可以解除劳动合同。办案札记2: 代理企业申请撤销终局裁决获支持后的深度思考
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