华政学报 | 李雪梅：古代法律规范的层级性结构【精要】

古代法律规范的层级性结构

——从水利碑刻看非制定法的性质

学术界对“民间法”是否是法律规范长期存在争论。由于民间法律规范在禁罪罚的设定上往往是官法和私罚并用，使其陷入一个模糊状态：既有法律规范的特性，又有民间规约的面貌。这或许是引发争论的原因。中国古代民间规范包括民间法律规范和民间规约，前者称为“非制定法”，是基层法律规范的主体。非制定法与制定法的主要区别是两者的形成路径恰好相反。如果从当代制定法的视角解释法律规范，传统的非制定法自然被排除在外，属于程序“不合法”。但这种解释，却忽略了中国古代法律规范的层级性结构及其产生方式的双向性。本文以水利碑刻资料所反映的水利规范为例，对非制定法的生成方式、内容、程序、传承等进行梳理，以期明确民间法律规范和民间规约的界限。一来可以回应当下的学术热点，二来也有助于我们更全面地认知中国传统法律文化的多样态。

近十几年来，中外学者对中国古代水利的研究成绩斐然，大量刻载于碑石的水案、水规、渠例和水利纪事，自然进入人们的研究视野。 而水利争讼的持久反复和水规渠例在维护区域社会秩序中的作用，仍值得特别研究。

试举一例加以说明。山西曲沃北董乡龙岩寺内有一通双面刻文碑石。碑阳刻金代承安三年（1198）四月《沸泉分水碑记》，碑阴刻明代弘治元年（1488）的讼案处理帖文和清康熙二十二年（1683）违反水规的责罚纪事。 

碑阳记载因临交村、白水村等八村向曲沃县的状告，最终确定八村用水规则之事。状告的起因是各村用水不均。经提刑行司到县，委托县丞、主簿召集各村商议，采取筑石垒渠的办法，公平各村用水，即以十分为率，临交村引使水渠内水五分八厘，白水等村取行水渠内四分二厘，“各置使水分数尺寸则子”。此分水法得到各村认可。县官同时要求“各村人户严立罪赏”，以确保八村用水秩序。碑文后面所记内容，即八村认同并报官认可的渠堰用水规范。

文后列有八村告人和上三户计30人姓名，以及渠甲头等名单。重要的是，碑石左上方刻有“官押押”三字，其中“官”字大于常字数倍，格外明显，表明上述规范经过官方的核准。 

上述八村议定的内容，虽是以记事的形式出现，未形成条文格式，但法律规范的属性较为明显。从规范形成的路径来看，其议定是经过官府授权，由临交村牵头组织，八村上三户共同商议，再经官府认可，立石为证，属于民间法律规范形成的常见模式。

该碑碑阴刻弘治元年（1488）十月的一份帖文，记载民人吉俊等毁藏碑记、夺砍分水石而致纠纷的处理之事。其中提到之事，即碑阳所载内容。然明代对纠纷的处罚依据和结果，均与金代所定规范无关。所判罪罚，计有“杖玖拾，徒二年半”、“杖柒拾”、“照罪追米，送预备仓”、“责打叁拾，罚谷伍拾石，收入预备仓赈济”等。判决，当是依据明代通行法律作出的。

而此碑的重要性正是在于，在同一地域，针对同一水利设施之使用和维护，并存着两套规范体系：一是地方官府依据《大明律》及条例等国家制定法进行的定罪量刑，一是渠长、堰首等民间公权依据长期存在的非制定法。而这两套体系数百年来安然相处，同载一碑，亦是中国古代基层社会法律秩序存在样态的真实记录。

古代水利法律规范，既有《唐律》、《大明律》、《大清律例》等通行律典中的“盗决堤防”等法条，也有类似唐《水部式》、金《河防令》等专门的水利法规，还有大量的经过官方核准或未进入官方视野的民间公议水规、渠例。位居不同层次的水利规范均见诸碑石，适可就其内容、功用和同异稍做探讨。

（一）顶层制度规范：律典中的罪名设定

总体而言，自唐宋至明清，中国古代律典中的罪名条款承继关系明显，稳定性强，修订调整的幅度不大。对于水利犯罪而言，既有针对性强的盗决、故决河防、圩岸等罪名，也有灵活性大的“不应为”、“违令”等条款，虽可涵盖对水利犯罪的各种行为的制裁，但在满足社会发展需要方面，仍表现迟缓滞后，需要更多具体、细致的规范，来填补法律适用的空缺。

（二）中层制度规范：水利令式科条

 自唐代始，官方更加关注专门水利法规的制定实施。唐《水部式》敦煌残卷中亦有不少具体的禁约式条款，如“不得当渠造堰”、斗门“不得私造”等。 宋代有宣和二年（1120）编订的《宣和编类河防书》，计292卷，惜已散佚。但从水利科条碑文，也可见宋代水利法律规范之细密。

与顶层制度设计相比，中层令式科条的内容，行政管理职责更明确。就水利专门法令规章而言，内容多涉及渠堰水量分配、渠户权利义务、渠甲设置监管、涉渠官吏及人户的约束等，是各地进行水利管理进而维护用水秩序的重要依据。这些制度规范的设立，多采用行政报批审核程序，包括皇帝的圣旨批示。

（三）基层水规与中层规范之同异

就内容而言，民间水规与官方的水利科条在内容上有明显的重合，主要表现在以下两个方面。一是水利管理方式及渠长设置。二是对权利义务的设定。

碑文载民间水规渠例与官方水利令式科条的差异也较为明显，主要体现为以下两点。

第一，罪与罚的差异。

明清律例对水利犯罪的处罚以徒、杖及罚赎、枷示为主，专门水利法规中多设违令、违制之罪名，需与律例中的相关条款配合。个别地方的水利管理规条，会依据情况拟定一些变通罪名，但处罚仍是基于律典中的相关对款。民间水规依对罪罚设定，大致可分两种情况：一种是规范的制定者如渠长、堰首等，是政府公权的延伸，其所议定的规范与国家律例典章有一定的关联。另外一种是与政府公权无关的规约，即纯粹的民间规约。其形成过程也经过公议程序，但未经报官，处罚措施自我设定实施，也以罚戏、罚银为主。

第二，形成方式不同。

令式科条等专门性法规，或由权力机构制定颁布，或经过繁复的申报和审批程序。民间水规或基于长期的传统，或基于民间权威的公议，形成自我认同度较高的水利规则。民间水规欲晋升为民间法律规范，需经过报官核准，但程序简单，州县官即有决定权，无需像科条一样经过四五道行政审核批复。

民间规约获得官方认可的另一种方式是，在裁决纠纷时以水规惯例为依据，从而追认民间水规的法律效力。

不同层次的法律规范之间，上层和中层的配合性密切，中层和基层规范的互补性更强。而基层和顶层之间，总体看缺少沟通渠道。就规范的关键要素——禁、罪、罚而言，律典中的罪罚设定明确稳定；行政规范或以“违令”、“违制”、“治以严法”、“严断”等威吓，或列以变通性的罪名，与上位法衔接；民间规范设定的罚项较多，强调官法和私罚并用，遂也将自身置于一种模糊地带：时而呈现为法律规范的面貌，时而又类同民间规则。这也造成了学术界对“民间法”是否是法律规范的长期争论。

前述所例举的非制定和制定法并存的事例，以及对处于不同层面的法律规范的内容、程序、社会作用和特点的分析，主要为阐述各层法律规范在结构体系中的互补性，以及古代法律规范形成方式的双向性。不同层面的法律规范之所以可能互补，非制定法和制定法可以长期和谐并存，在于它们具有共同的核心要素，其大略有四。

1.公权

所谓的公权，既包括中央国家权力机构如皇权及各级政府所拥有的行政权力，也包括国家权力的延伸如渠长、公直、士绅、乡耆等民间力量所形成的“民间公权”。在古代碑文中，政府公权的法制表达与实践，具有皇权至上、法律制度健全、行政管理系统化及自上而下的执行路径等特色；民间公权的法制表达与实践，具有自下而上的形成途径，以及注重程序、效力和罚则，强调公平、监督、制约等特色。 

 2.公益

公益指法律规范所调整的社会关系涉及公产、公益、公平、公共安全，而非个人或少数人的私利，尤其是禁止个别人以私害公。唐代《水部式》规定：“诸水碾硙，若拥水质泥塞渠，不自疏导，致令水溢渠坏，于公私有妨者，碾硙即令毁破。”即诸渠上安置的碾磨，若影响河渠的正常运行，损害公私利益的，要拆除。 民间水规渠例侧重强调渠堰用水与出夫修堰的公平合理。

3.禁罪罚和权利义务的设定

这是法律规范不可或缺的内容。因前文多有涉及，不再赘述。

4.核准程序

程序关乎效力。由权力机构制定的律典自不必说，中层规范的行政审批、基层规范的报官核准，或官府调处纠纷时对旧规惯例的追认，都是必不可少的环节。碑石所见民间规则的“合法化”始自宋代。民间法律规范的核准程序，较为简便。清代，以“奉宪示禁”名义刻立的民间禁约碑刻增速迅猛，也说明民间规则“合法化”的路径颇为通畅。

凡具备上述四项要素的，无论是自上而下颁布实施的制定法，还是由下而上形成的非制定法，亦无论是处于法律规范结构体系的上、中层还是基层，都属于国家认可的法律规范。当然作为法律规范，还需要效力持久。将民间法律规范刻石公示，正传达了这一意图。

将民间法律规范纳入国家的法律规范结构体系，也是基于古人对民间规条的法律属性的认同。

在本文所述的法律规范结构体系之外，尚有大量未能纳入法律规范系统内的规约、私约、契约等。以法律规范的核心要素进行衡量，民间规约或缺乏官府的认可，或缺少禁罪罚条款，致使其约束力受到限制；契约、合同以私利为主，法律规范的公益性特征难以彰显。但我们也不能因此而忽视民间规约在地方法律秩序建构中的积极作用。

我们将古代民间规约划分为民间法律规范和民间规约两个层次，将其中的民间法律规范纳入到国家强制力保障的法律规范体系内，除了可使古代法律规范的结构更为立体、丰满，也有助于明确非制定法的性质和特色。与民间规约不同的是，非制定法经过官方核准或追认，其罚则兼有送官和私罚，这两点都是民间规约所不具备的。但民间法律规范和民间规约的划分并非绝对。在官府确认旧规惯例的“合法性”之前，它们依旧是规约；有些被官府认同的规约，如果缺乏罪罚的内容，也不足以晋升为非制定法。

尽管我们依据效力和程序等等对法律规范进行划分、归纳，分析这些规范、规约是以自我约束为主，还是强化对自我和他人的共同约束；是存在于“体制内”，还是游离于“体制外”；是“事实”上的法律规范，还是“名义”上法律规范。但这些条条框框，对古人而言或许意义不大，他们更在意的当是借助规则来建构、维护社会秩序。从碑石所载看，古代民众对规则性社会的追求，持之以恒。自宋代以来，载于碑石上的水规、学规、义庄规矩陆续增多，清代时，各种乡规、村规、会馆规约遍布城乡。这促使我们认真思考，民间规约被“奉宪勒石”的原因到底是什么，在古代社会治理和社会秩序维护中，它们起了哪些作用。

法制社会的基础当是规则性社会。民间社会热衷于规则的制定和传承，民众对规则的认同和坚持，乃是社会秩序维系的根本。这也是当今法制建设需要借鉴的地方。

（本次摘编：翟晓强）

（原文责任编辑：王    沛）

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