案例评析

开发商举报自己无证销售，

购房合同被认定无效

作者简介

周艺玮，华东政法大学知识产权专业2017级本科生。

一、事件概述

由于本文主要内容是对案件的评析，为了说理方便，此处先引用一下搜狐新闻对此事的介绍：

2016年4月，西安市民陈女士一次性支付166万余元，通过内部认购的方式购买了紫杉庄园房屋一套。两年后，在房价飞涨的背景下，开发商西安闻天科技实业集团有限公司（以下简称闻天公司）以当时没有预售许可证为由，将12名业主分别起诉至法院，要求确认内部认购合同无效。

据了解，今年4月，另一位被诉业主李女士与开发商确认合同无效纠纷一案已在长安区法院开庭审理，法院6月8日下达一审判决书，判决双方签订的内部认购合同无效。

需要特别提醒的是，开发商主张，在签订合同时就告知过李女士其还未取得预售许可证的事情，李女士对此（指开发商主张的事实）也未表示异议。因此，在双方订立“内部认购合同”时，并不存在欺诈等情形。

结合相关新闻，我们可以整理出以下时间线：

从新闻中可以看出，开发商与陈女士订立的是“内部认购合同”。而法院认为该“内部认购合同”无效的原因是，该合同属于商品房预售合同，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖合同解释”）的规定，若开发商没有取得预售许可证，则合同无效。

关于本案的判决书，案号为【（2018）陕0116民初2519号】。如有兴趣，可在裁判文书网站上查看。

二、案例评析

（一）商品房预售中的预约和本约

1.预约和本约在法律适用上的区别

要论述商品房预售的预约和本约在法律适用上的区别，需要先明确以下概念：

商品房现售：房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。简单来说，商品房现售合同，卖的是竣工验收的房子。

商品房预售：是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。简单来说，商品房预售合同，卖的是正在盖的房子。

预约：约定将来订立一个合同的合同。

本约：基于预约而订立的合同，称为本约。在本文语境下，不经预约，当事人直接订立的合同，也称为本约。

本案中，法院认为，原被告签订的“内部认购合同”属于商品房预售合同（本约）。

因而，应当适用《商品房买卖合同解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。

也正是因此，陈女士与开发商订立的“内部认购合同”而归于无效。

法院如此判决，在法律适用上，尚有讨论的余地。因为，从合同内容来看，其中 “甲方须为乙方保留该房屋至签订正式《商品房买卖合同》”表明，的确存在这样一种可能性：该“内部认购合同”属于“商品房预售合同”的预约合同，双方在签订该“内部认购合同”后，仍要再签订一份正式的商品房买卖合同。

这也就是说，本案中，“内部认购合同”其实有两种“可能的性质”。一种是法院所判决的，是“商品房预售合同（本约）”；另一种可能，则是刚刚所说“商品房预售合同的预约合同”。

二者在法律适用上，并不相同。

如果该“内部认购合同”被认定为“商品房预售合同（本约）”，该合同就要受到《商品房买卖合同解释》的规制，在法律上应当归于无效。

如果该“内部认购合同”被认定为预约合同，那么，该合同就不再适用《商品房买卖合同解释》，也不会因开发商未取得预售许可证而归于无效了。在房价暴涨的背景下，开发商“自我举报”的如意算盘也就难以打成。

2.如何认定预约和本约

既然预约和本约在法律适用上并不相同，那么如何认定该“内部认购合同”的性质呢？

仔细阅读判决书中披露的合同条款，我们可以发现，这份“内部认购合同”是存在问题的，说的更准确一点，这份合同是“前后矛盾”的。

一方面，其第3条第1款载明“本合同签订后，甲方须为乙方保留该房屋至签订正式《商品房买卖合同》时”。这似乎表明，开发商与购房者签订的只是一份预约合同，等到条件成熟后，双方还要签订另一份本约。

另一方面，其第2条第3款载明“乙方应于2016年4月25日一次性向甲方支付该认购房源100%房价款¥1204000元”；第3条第4款又载明“乙方接到甲方通知应在15日内到甲方指定的地点与甲方签订《商品房买卖合同》，并承诺在与甲方签订《商品房买卖合同》时，乙方将完全遵循本合同中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款”。也就是说，双方应当在“本约”中再协商的内容，在这份“预约”中就已经确定，购房者不仅不可以再次协商，而且还要在签订这份“预约”时，一次性缴纳全部房款。这似乎又表明，这份“内部认购合同”就是一份“本约”，当事人没有再次缔约并协商的意思。

是预约还是本约？要解决这个问题，应当结合当事人的履行行为和合同的具体内容，探寻当事人的真实意思。

从当事人真实意思的角度出发，可以说，判断此合同是预约还是本约的标准就在于，当事人是否有意愿在将来订立一个新的合同，将预约中模糊不清、有待协商的内容确定下来。

结合相关法规及最高院的案例，要认定此类“内部认购合同”是预约还是本约，需要考虑两方面的因素。一是司法解释的特别规定，二是当事人的真实意思。

（1）司法解释的特别规定

在商品房预售领域，存在着特别规定，即预约向本约的转化。

《商品房买卖合同解释》第5条

商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

《商品房销售管理办法》第16条

商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。

商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一） 当事人名称或者姓名和住所；（二） 商品房基本状况；（三） 商品房的销售方式；（四） 商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五） 交付使用条件及日期；（六） 装饰、设备标准承诺；（七） 供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八） 公共配套建筑的产权归属；（九） 面积差异的处理方式；（十） 办理产权登记有关事宜；（十一） 解决争议的方法；（十二） 违约责任；（十三） 双方约定的其他事项。

（2）当事人的真实意思

认定当事人的真实意思，需要考察合同具体条款以及当事人的行为。在此，我们可以将合同条款和当事人行为分为两类，一类是表现出要订立“预约”的，一类是表现出要订立“本约”的。

对其分类，结果便一目了然。当事人并没有想要再另外订立一个合同的意思，反而，当事人在这份“内部认购合同”中就约定好了最为重要的一系列条款，并积极履行。因此，该“内部认购合同”应当被解释为“本约”，即商品房预售合同。

综上所述，无论是从当事人真实意思的角度出发，还是从法规政策的目的角度出发，这份“内部认购合同”都应当认定为是商品房预售合同（本约），应当受到《商品房买卖司法解释》的规制。

（二）开发商与购房者的责任分配

1.开发商负缔约过失责任

（1）何为缔约过失责任

合同中的当事人，负有多种类型的义务。其中，基于诚实信用原则而负有的义务，是附随义务。当事人违反附随义务，负缔约过失责任。

缔约过失责任的依据在于，双方当事人在缔约、履约的过程中，关系相对于一般人更为紧密。根据诚实信用原则的要求，一方当事人应保护另一方当事人对其产生的合理信赖。这种保护，具体体现为通知、协助等义务。

缔约过失责任在法律最典型的表述，见于《合同法》第42条：

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

(一)假借订立合同，恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

（2）开发商为何负缔约过失责任

认定开发商负缔约过失责任的前提，是开发商违背了附随义务。结合时间线，开发商至少违背了两项附随义务：一是合同成立后以及被处罚后的积极申请义务；二是被房管局处罚后的通知义务。

①积极申请义务

依据《城市商品房经营管理办法》，开发商进行商品房预售，需要取得预售许可证；取得预售许可证，需要满足一定条件、向有关部门提交申请。

而陈女士与开发商签订“内部认购合同”的目的，在于让陈女士取得房屋，开发商提前拿到价款以回笼资金。合同目的要实现，前提是合同有效。依据《商品房买卖合同解释》的规定，在起诉至法院确认合同效力之前，开发商未取得预售许可证的，合同无效。

因而，我们可以推论：当事人要实现合同目的，依赖于开发商取得预售许可证，使合同效力完备。陈女士作为购房者，对取得房屋产生了足够的合理信赖，开发商对此亦明知；因此，基于诚实信用原则，和保护购房者合理信赖的原则，开发商负有积极申请预售许可证的义务。

在新闻中，王女士曾这样说： 

当时四证是挂在墙上的，说第五证正在办理，而且承诺最多三个月就会下来。我们交了钱以后，经常到现场去问他，他就讲正在办，然后就一直拖着。

并且，在2016年房管局对开发商的处罚中，我们也可以看到：

长安区房管局对涉案项目进行检查，发现该项目未办理销售手续，涉嫌无证销售，于同年8月9日作出处理决定，责令闻天公司停止一切销售行为及和房屋销售相关的广告宣传活动；立即进行企业经营整改，并对违规销售的房屋逐一清退；尽快办理相关建审手续。

所以，尽管房管局曾要求开发商尽快办理相关建审手续，但两年的时间过去，这个预售许可证还是没有办下来。这种事实足以让我们相信，开发商并没有积极申请预售许可证，开发商的懈怠行为，违背了其积极申请义务。

当然，如有证据证明是行政部门导致了开发商无法办理预售许可证，则开发商并不违背此项积极申请义务。具体可见（2016）最高法民再3号判决书。

②通知义务

开发商被房管局处罚后，房管局曾要求开发商对预售的房屋进行清退，因而，依据诚实信用原则，开发商当然地负有告知购房者此信息的义务。

2.购房者的责任

实际上，购房者对此也负有一部分责任。因为，购房者在明知开发商未取得预售许可证的情况下，以7折的价格签订“内部认购协议”，购买联排别墅的行为，其商业投机性质，不言自明。

从法律效果上来说，签订这样一份“内部认购合同”，风险并不仅限于购房者，开发商也承担着消费者起诉确认合同无效的风险。固然，当房价上涨过高时，开发商可能会确认合同无效，从而再将房屋高价卖出；但是，如果房价下跌，购房者也可以同样的方式避免自己受损。

可以说，购房者与开发商签订这样一份合同，本身就充满了风险和投机性。既然购房者是自愿踏入了风险领域，那么，因这种风险而遭受的损失，购房者自己也要承担一部分。

至于购房者要承担的范围，应当综合考虑双方的缔约能力、购房者对风险的预见性、开发商的过错程度以及双方在办理预售许可证上“主动权”的大小，加以确定。结合类似的高院、最高院的判例，购房者一般要承担30%的责任；换言之，开发商应当赔偿购房者最终损失的70%。

3.赔偿范围

在合同无效的情况下，缔约过失责任者应当赔偿对方的信赖利益。信赖利益可分为两部分，一部分是所受损失，另一部分是所失利益。

信赖利益对应的是履行利益。为了说理，可用通俗的话语表述：赔偿信赖利益，旨在恢复到“假如我们从没遇见过”的状态；赔偿履行利益，旨在恢复到“假如我们走到最后”的状态。

尽管学界有一些反对的声音，但目前，“赔偿的信赖利益不得超过履行利益”仍然是通说。

在本案中，开发商应当赔偿的信赖利益，包括购房者的所受损失和所失利益。所受损失，是指购房者因信赖开发商，为了缔约、履约而支出的费用，在本案中，和房价相比，这些金额显得略“微不足道”，在此便可不多赘述；所失利益，包括购房者因信赖开发商，而丧失的与其他守约开发商的缔约机会，这是购房者损失最主要的一部分，但也是较难证明的一部分。

有观点认为，开发商的赔偿数额为“房屋如今价格”减去“缔约时购房价格”。这种观点是错误的，因为这是履行利益而不是信赖利益。购房者应当得到的赔偿，应当以相似楼盘或者相邻地段的房屋价格涨幅来计算。

不过，即使购房者能够得到赔偿，这样的赔偿范围也显然是对购房者不公平的。因为，购房者选择在此处投资，那么这里的楼盘的升值空间应当是大于其他相似楼盘的，因而，从一般生活经验可以推知，购房者可获得的“信赖利益”的赔偿，是低于“履行利益”的。

但是，依照《商品房买卖司法解释》的规定，认定商品房预售合同无效后，购房者就只能追究开发商的缔约过失责任，要求开发商赔偿其信赖利益；但如果不认定合同无效，追究开发商的违约责任，购房者所能获得的赔偿就是履行利益。

另外，也有学者指出[1]，《商品房买卖司法解释》关于商品房预售合同效力的规定，违背了《城市房地产管理法》的立法目的。这是因为，《城市房地产管理法》主要是对开发商一方作出规范，换而言之，《城市房地产管理法》主要保护的是购房者的权利；而且，开发商要取得预售许可证，需要房屋合格，且已经对工程有了不低于总投资25%的投入，这一规定的目的是保证购房者在签订完预售合同后，能够取得想要购买的房屋；如果认定未取得预售许可证而签订的预售合同无效，那么最受伤的不是开发商，而是购房者。购房者不仅无法获得其想要购置的房屋，在请求开发商损害赔偿上，也处于天然的劣势。

从这个角度来看，《商品房买卖合同解释》确有不完善之处。但法律已经制定执行，也许有其政策上的考量。无论如何，这对购房者的启示都是：想要购房投资，应当谨慎签订这种没有预售许可证的“内部认购合同”。

【1】耿林：《论商品房预售合同的效力》，载《法学家》2017年第1期。本文可在法学家杂志网站上免费下载，地址：www.faxuejia.org.cn