对于“高空抛物”行为如何才能实现部门法协同治理？
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编者按：近来，“高空抛物”行为备受社会关注，相应的立法动态活跃。从《民法典》到《刑法修正案（十一）》，有关“高空抛物”行为的法律规范已然遍布民法、行政法、刑法等主要部门法领域。继而，如何对其进行多部门法之间的体系性思考，实现多部门法之间的协同合作以实现法的价值，成为了值得研究的课题。本文虽以总结、描述性内容为主，但在客观描述的同时有着自己对于制度内容的思考及商榷意见，所得结论具有一定的借鉴价值。
作者简介：张琦，吉林大学法学院2020级法律硕士研究生。
目录
一、引言
二、《侵权责任法》对“受害人”的倾斜保护
三、《民法典》第1254条对“受害人”与“可能加害人”的协同保护
四、《刑法修正案（十一）》对“受害人”与“行为人”的协同保护
五、结语
摘要：从《侵权责任法》到《民法典》再到《刑法修正案（十一）》，立法对高空抛物的规制打破了公私法二元论界限，实现了法律综合治理。《侵权责任法》侧重保护受害人权益，无奈造成了对可能加害人及侵权人的不公。《民法典》第1254条通过写入公法性质的规范，实质强化侵权人责任、减轻受害人举证负担增强对受害人保护、课予“公安等机关”公法义务引发国家赔偿责任救济可能加害人、协调原则性、禁止性条款以加强风险防控。《刑法修正案（十一）》新设高空抛物罪，兼顾对行为人人的惩罚和保护。三部法律的协同发展历程，实现了对受害人、可能加害人、行为人的周延保护，是国家治理体系和治理能力现代化的缩影。
关键词：高空抛物，侵权责任法，民法典第1254条，高空抛物罪，部门法协同
一、引言
高空抛物，是悬在人们头顶上的剑。大量发生的此类案件对人生命财产的侵害，不亚于其他任何侵权行为甚至犯罪行为。法律治理被迫切需要，并被赋予了更高的期待。2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）以国家法律的形式规定了高空抛坠物致人损害的责任承担规则，但只是对民事主体之间的责任分配。[1]2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对高空抛物行为做出了更为细致的规定，一大特色是引入了“公安等机关”。[2]2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设了高空抛物罪。[3]
[1]《侵权责任法》第87条规定：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
[2]《民法典》第1254条规定：禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。
物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。
发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。
[3]《刑法》第291条规定：从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
国家治理现代化是动态的过程，它可以表现为法律治理的渐进式发展。从《侵权责任法》到《民法典》再到《刑法修正案（十一）》，立法对高空抛物的规制趋于完善。本文立足整体法学观，试图从公私法交融的视角，考察上述三部法律相关规范的变迁，通过对相关规范的解释（特别是解释发掘《民法典》第1254条第3款“公安等机关的调查义务”），阐明三部法律是如何各自发生作用、如何协调配合实现对高空抛物的妥善治理的（核心内容如下）。
图1 高空抛物下三法的协同治理
二、《侵权责任法》对“受害人”的倾斜保护
（一）侵权法下“高空抛物”的争议
在民法法域内，侵权法时代“高空抛物”因其公平性具有颇多争议。《侵权责任法》第87条确立的规则是当无法确定真实侵权人时，由不能证明自己未实施侵权行为的可能加害人共同承担赔偿。这样的规定实现了对受害人利益的倾斜性保护，但同时又实属是无奈之举，因其违反了侵权基本法理和固有举证规则而实行了一种“利益矫正”，单纯向受害人倾斜而饱受非议。一是因其实行了一种“有罪推定”，让无辜之人在“因果关系”和“损害”要件不充分的情况仍需担责，突破了自己责任原则，已经违反侵权法一般原理。即便未实施任何侵权行为，在不能证明自己“未实施”时就承担侵权责任，意味着公众在生活中必须时刻保持警惕及“取证”习惯，也给公众增添了负担和不确定性；二是受害人举证责任的减轻，根据侵权法的规定，查不清责任人的时候，全楼业主要证明自己不是加害人，根据证据法一般原理，消极事实的证明非常困难的。实践中鲜有成功证明自己不是加害人的。如上海某例，在高空抛物侵权发生期间全家前往英国旅游，但即便举证英国期间的小票等，仍然无法排除合理怀疑——法院仍认为存在户主以外其他人居住的可能性。幸亏其在去英国之前将钥匙交给了物业、委托浇花，才得以经由物业证明其不存在加害可能性。以此观之，举证对于可能加害人免除责任来说非常困难，容易产生实质不公。
在“聚法案例”上以高空抛物为关键词，检索2015年1月至2021年4月的民事侵权纠纷，共得有效案例67份，一审情况如图2所示。其中共有4份判决中至少一位原审被告上诉，4份上诉均被驳回。由此可见，在寻找不到侵权人的情况下，由可能加害人（即使可能加害人本身并无侵权行为）承担赔偿责任的可能性非常大。《侵权责任法》事实上以侵害无辜者的利益，以公平责任的形式实现了对受害人一方的倾斜保护。
图2 2015.1-2021.4期间高空抛物民事侵权纠纷一审裁判情况
（二）侵权法倾斜保护的继受与发展
对于“高空抛物”这种侵权法所有的“可能加害人责任”，学界争议重重，在《民法典》立法过程中，呈现出两派对比，一派是否定“可能加害人责任”，以曹险峰老师等为代表的，主张废除这种“连坐”责任条款，寻求社会法保险等替代解决方案；[4]另一派是支持“可能加害人”责任的，有彭诚信等老师支持，以侧重保护受害人利益为宗旨。[5]笔者认为二者的观点是在不同语境下产生的。责任让无辜人负担是一般侵权法理所不能接受的，在中国目前的现实语境下，对受害人责任进行救济显得更为重要，符合社会的一般心理与法公平正义的基本理念，寻求保险等社会法救济离现实还有一定距离，我们必须着重解决当下的任务，因此在不能确定具体侵权人时，由“可能加害人”予以补偿是目前最佳的法律设计。但是对《侵权责任法》的弊端《民法典》不能不予以回应，对“连坐”无辜人最有力的保护就是通过科学分析、技术研判和电子手段缩小“可能加害人”范围，这样的责任由具有优势条件的行政机关来承担更为合理。《民法典》在选择中依旧延续了侵权法的规定，虽未实质性废除“可能加害人责任”，但是增加了物业安全保障义务和行政机关公法责任。尤其是增加公法责任，需要对其进行填补式解释，完善对“可能加害人”的权利保护。
[4]参见曹险峰：《侵权法之法理与高空抛物规则》，《法制与社会发展》2020年第1期，第50-61页。
[5]参见彭诚信：《论民法典中的道德思维与法律思维》，《东方法学》2020年第4期，第60-61页。
三、《民法典》第1254条对“受害人”与“可能加害人”的协同保护
《民法典》第1254条较之于《侵权责任法》第87条，有着明显且重大的改变。第一，增加了“禁止从建筑物中抛掷物品”的原则性规定。第二，增加规定了物业服务企业等建筑物管理人的安全保障义务。第三，增加第三款，规定“公安等机关”的调查义务。这些变化不仅简单表现为形式上条文数目和法定主体的增多，而且在实质意义上促成了对合法权益更为周延的保护。
特别是，本条实现了私法规范与公法规范的并存，引入公权主体保护民事权利，守卫人民“头顶上的安全”。法学传统严守公私法二元论的界限，而“现代法律肩负‘自治’与‘管制’双重目标的兼顾之重任，为实现这一重任，公法与私法相互交错和融合已无法避免。”[6]从体系化角度观察，《民法典》中公法性质的规范大量存在，如权利公示与行政管理型、[7]公法限制意思自治型、[8]征收征用型、[9]行政机关作为型等。[10]这些公法性质规范的介入不得不让我们反思：它们是怎样发挥效用的呢？在高空抛物条款下，《民法典》规定较之《侵权责任法》，如何实现了“更好的保护”？
笔者认为，这种进步表现在四个方面：第一，实质强化侵权人责任，保护可能加害人；第二， 增设“公安等机关”调查义务，减轻受害人举证负担；第三，课予“公安等机关”公法义务，引发国家赔偿责任补强救济；第四，打击抛物行为本身，强化风险防控。
[6]黄忠：《民法如何面对公法：公、私法关系的观念更新与制度构建》，《浙江社会科学》2017年第9期，第70页。
[7]如对居住权、担保权利以及婚姻的登记等，功能在于确认私权，公权为私权提供保障的后盾，属于公权力对私权的确认及保护型规范。
[8]民法以意思自治为原则，但为维护公共利益等，需要公法加以约束，限制契约自由，如《民法典》第502条性新规定的未批准相关手续的合同效力处理规则，要求应当依照相关规定办理批准手续。
[9]即法律规定公民个人的财产权利不得侵犯，但在特定情况下了为了公共利益的需要政府可以依法征收征用公民个人财产或者集体土地等，需予以补偿。
[10]民事纠纷奉行“不告不理”的原则，民事纠纷应当尊重当事人意思自治，避免公权介入的干扰和干涉，但是在侵权责任编中，有两处规定了行政机关在侵权后应当有所作为。
（一）实质强化侵权人责任，保护可能加害人
相比受害人，公安等机关的调查具有方方面面的优越性。这种优越性不仅是技术上的，而且是职权上的。有学者提到， 在当下大量存在的加害人不清的高空抛物案件中，绝大多数的加害人是可以被查清的，只不过由于私法对公权的排斥以及公安机关否认对此类案件负有职责而选择了推脱，不予立案。[11]也就是说，有关机关的介入将大大提升具体侵权人被查明的比重，从而排除可能加害人责任的承担。
[11]参见杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注·侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第689页。
如上文所述，对可能加害人责任的法律规定并不是十分合理的，它可能会助长侵权行为，但出于对受害人的保护只能采取此无奈之举。法律同时规定了追偿机制，但显然，它的启动仍然依赖于侵权人的查明。在《侵权责任法》时代，追偿机制难以发生实际作用，可能加害人的责任承担实际上是最后的责任承担。公安等机关的介入，使得可能加害人因具体侵权人的确定而免除法律风险，最大限度实现了“谁侵权，谁负责”，实质强化侵权人的责任，是对公平原则的支持和保障。
（二）增设“公安等机关”调查义务，减轻受害人举证负担
侵权责任的成立，学界普遍认为，除有特别规定外，需要满足侵权行为、侵权后果、侵权行为与后果之间的因果关系、过错等四个要件。《民事诉讼法》亦采用了“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。因此，在《侵权责任法》约束之下，受害人是法定的举证主体，负有举证义务。这种举证义务延伸开来，对受害人提出了“查明侵权人”的调查义务。
具体说来，要证明侵权行为，肯定离不开对侵权人的证明，另外受害人起诉时也需要证明侵权人作为被告是“适格”的。也就是说，调查义务只是举证责任延伸出来的要求，而不等于其本身。《民法典》第1254条规定，高空抛物侵权事实发生后，“公安等机关”应当依法及时调查。王利明教授认为，“强化有关机关查明具体行为人的义务并不意味着免除了受害人查明具体行为人的义务”，主要理由是这是由举证责任决定的。[12]
笔者不赞同这种观点。第一，免除受害人调查义务不会与举证责任相冲突。如上所述，“公安等机关”的调查只是取代了受害人自己的调查，只是对事实本身的查明，它使得受害人可以直接将调查结论作为证据请求法律救济，[13]只是减轻了受害人在举证侵权主体上的负担。换句话说，受害人举证义务延伸出来的要求，变成了对“公安等机关”的要求，这并不变动举证责任本身。这种调查义务的转移，仅仅是因为《民法典》对《侵权责任法》的主体变更。第二，两种义务并存会导致混乱。“义务就是可以强迫某人做某事，如同可以强迫某人还债一样。除非我们认为它可以用来强迫人，否则我们就不会叫它义务。”[14]义务意味着强制性的后果，如果认为受害人和有关机关都负有调查义务，将不免令人疑惑：如果有关机关查清了责任人，是否意味着受害人没有完成义务？第三，法条规定并没有明确赋予受害人“应当及时调查”的义务。
[12]参见王利明：《论高楼抛物致人损害责任的完善》，《法学杂志》2020年第1期，第2页。
[13]参见张莹莹：《论高空抛坠物侵权案件中公安机关的调查权》，《政治与法律》2021年第4期，第159页。
[14][英]约翰·斯图亚特·穆勒：《功利主义》，刘富胜译，光明日报出版社2007年版，第71页。
综上所述，笔者认为，《民法典》增设“公安等机关”的调查义务，亦是对受害人调查义务的取代。调查义务的转移不意味着举证责任规则的变化，受害人仍是举证责任主体。只不过由于可以将公安等机关的调查结论作为证据，而大大减轻了举证的负担。同时也要注意的是，受害人调查义务的转移并不意味者着丧失了调查的权利，其仍然可以在有限的能力范围之内，查找侵权人
（三）课予“公安等机关”公法义务，引入国家赔偿救济“可能加害人”
无论是从积极意义的法律保留原则，还是从消极意义的法律优先原则出发，传统法观念体系都不认为民事法律规范可以构成依法行政的“法”。[15]笔者认为，《民法典》本条对“公安等机关”的规定，构成了依法行政的“法”依据，增设了公安等机关的职权和公法义务。如果“公安等机关”不作为，可能加害人可以依法提起行政诉讼，并主张国家赔偿。本部分分两步论述，首先是本条款规定为什么可以成为依法行政的“法”依据。有4个方面的原因。
1.1254条第3款可以成为依法行政的“法”根据
第一，不违背公私法划分的理论基础。
对于公私法的二元划分，并不是没有反对意见的。如凯尔森就坚决反对。他认为，要严格区分“事实”与“规范”两个范畴。国家与人民之间事实上的支配关系不应同样表现在法律上，否则人民将在法律上沦为客体，被国家这个主体支配。在法律上，国家和人民间的关系与对等主体间的关系不应有什么不同，都同样是权利义务关系。因此不存在公法和私法一说，都是国家法。[16]
公私法区分的必要性在于：第一，满足实践中适用法律的需要。如法国存在行政法院，对规范的区分涉及管辖和法律适用。第二，效力不同影响责任承担。对同一条规范的违反，于公法要对国家承担责任，于私法要对个人承担责任。第三，也是最重要的，区分公法和私法本质上保护了私法自治的空间。“假如国家对于一切个人相互间的关系都不限于第二次的裁判上的保护，更进而直接干预其事，将遵守法规的义务视为向国家所负的义务，而以国家的权力厉行之，到那时候，便是公法与私法泯其区别，一切国内法都成为公法的时候”。[17]
[15]参见章志远：《行政法治视野中的民法典》，《行政法学研究》2021年第1期，第43页。
[16]参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年版，第7-12页。
[17][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年版，第41页。
由此观之，公法与私法的划分根本上指向对自治空间的保护，是价值意义大于操作意义的。《民法典》本条规定意在通过公权力行使强化对私权利的保护，这种“私法公法化”的公私法交融现象并不违背公私法划分的理论基础。因此，本条款规定成为依法行政的“法”依据不存在根本性的理论障碍。
第二，存在立法与司法先例。
以私法和私法上的规范约束公权力，并不是没有事实依据的。立法上，如《不动产登记条例》第一条规定：为整合不动产登记职责，规范登记行为，方便群众申请登记，保护权利人合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律，制定本条例。作为立法目的和立法依据的第一条明确了这个公法性的条例依据的是私法性质的《物权法》。第二十九条规定：不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《中华人民共和国物权法》的规定承担赔偿责任。可见，私法对公权的约束亦是实践的。一般的方法是将私法转化成公法后，间接实现。当然，如前述，在公法中直接规定适用私法的方式，亦存在。
司法上，最高院在“周士贵诉荆州市荆州区人民政府行政侵权案”中提到：“一般给付之诉被称为‘诉讼上的多用途武器’，当事人不仅可以行使金钱给付和事实行为请求权，也可以行使不当得利返还和后果消除请求权。这些请求权既可能出自行政法律、法规的规定，也可能出自行政行为、行政承诺、行政协议，还可能出自对于民法规范的类推适用。就本案而言，《中华人民共和国物权法》第35条关于‘妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险’的规定，可以类推适用为再审申请人‘请求依法判令荆州区政府立即拆除其在原告房屋旁边搭建的围墙，停止妨碍对商铺的正常经营使用’的请求权基础。”[18]依私法行政，存在着实践的可能性与可行性。
[18]“周士贵诉荆州市荆州区人民政府行政侵权案”第8段，［最高人民法院 （2018）最高法行申字 7470 号］。
第三，统一立法意志，树立公民法治信仰。
一方面，在我国，全国人民代表大会（全国人大）和全国人民代表大会常务委员会（全国人大常委会）行使国家立法权。又由于全国人大本身在人数、会期等方面的局限性，大量的法律由全国人大常委会制定。也就是说，公法与私法更多是一种理论表达，同为国家法，它们经常由同一立法主体产生。换言之，不同性质的法律贯彻了同一立法者的统一意志。这也决定了，即使是私法基本法的《民法典》规定的义务，“公安等机关”也没有理由拒绝执行。否则，国家立法被区分对待，何谈立法一致性。
另一方面，法律具有指引、评价、预测等作用，法律又是高度专业的。因此，理论上的争议应尽可能在立法上避免。否则，它将无法稳定社会生活的预期。一旦法律做出了同样的规定，就应该有同样的意义，被给与同样的尊重，这也是体系解释的要求。试想，如果《民法典》的本条规定不能约束公权行为，那立法权威、立法目的、法律效力都将被虚置。就更谈不上公民对法治的信仰了。
第四，学界肯定意见的普遍化。
在对《民法典》与公法关系的讨论中，普遍的意见认为《民法典》中遁入公法规范是大势所趋，其构成了对行政权力的限制，对行政行为提出了更高的要求。如李永军教授认为“民法典的体系构建，特别是在内在体系上是不可能没有行政法因素的。”[19]章剑生教授认为“公法介入私法自治是现代国家不可避免的法制度安排。”[20]马怀德教授更直接的提到“有些情况下，民法典规定了政府的行政法义务，比如突发事件应急处置中民政部门要为居民提供必要生活照料措施、物权登记过程中政府履行的登记职责、政府实施征收征用措施、行政机关对高空抛物的调查职责等。这类行政法规范出现在民法典中，都说明了在民法典实施过程中离不开公权力的介入。民法典规定，对高空抛物行为公安机关负责调查。这实际上是要求行政机关履行行政法职责。”[21]章志远教授亦直接指出“《民法典》之于行政法治的首要意义就在于拓展了传统依法行政观念中法的属性，使《民法典》同行政法律规范一样成为行政执法和行政审判活动可资援引的规范依据。”[22]
[19]李永军：《民法典编纂中的行政法因素》，《行政法学研究》2019年第5期，第18页。
[20]章剑生：《作为介入和扩展私法自治领域的行政法》，《当代法学》2021年第3期，第47页。
[21]马怀德：《民法典时代：行政法的发展与完善》，《民主法制建设》2020年第7期，第11-12页。
[22]章志远：《行政法治视野中的民法典》，《行政法学研究》2021年第1期，第46页。
2.1254条第3款表明行政不作为亦可申请国家赔偿
第一，可能加害人具有原告资格。
《民法典》第1254条第3款设定了“公安等机关”的行政法义务，意味着行政机关基于“法无规定不得为，法有规定必须为”的理念必须依法作为，否则构成行政违法。继而引发的问题是，行政相对人或者利害关系人可否因这种行政违法提起行政诉讼。《行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。因此答案是肯定的。接下来需要具体讨论的，是对原告资格的判断。
原告资格问题是行政法上一个重大且复杂的问题，一直处于变动和争议之中。仅在立法变迁中，就经历了行政相对人阶段、法律上利害关系人阶段、利害关系人阶段。[23]《行政诉讼法》第二十五条规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。在刘广明诉张家港市人民政府行政复议一案[24]中，最高人民法院首次援用“主观公权利”概念和“保护规范理论”说明“利害关系”，对原告资格的判定产生了深远影响。“保护规范理论”指“以行政机关做出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。”[25]也即，保护规范理论通过判定“个人利益指向”进而判断主观公权利。
“只要某个公民、组织能够证明其与被诉行政行为具有他人不具有的利害关系或者具有某种特殊利益，就应当认为其与行政行为具有利害关系。”[26]最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第十二条规定：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（三）要求行政机关依法追究加害人法律责任的。而《民法典》本条款恰恰与司法解释的这条规定高度契合。
[23]参见黄学贤：《行政诉讼原告资格若干问探析》，《法学》2006年第8期，第7页。
[24]“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”第9、10段，［最高人民法院（2017）最高法行申169号］。
[25]赵宏：《原告资格从“不利影响”到“主观公权利”的转向与影响》，《交大法学》2019年第2期，第182页。
[26]江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第156-157页。
需要说明的是，在高空抛物侵权案件中，要求行政机关追究加害人责任的主体不是受害人，而是可能加害人。因为按照法律规定，加害人无法查清，受害人也会得到完全的保护，责任由可能加害人承担。因此，公安等机关的介入，主要保护的（侵害的）是可能加害人，因此，具有诉的利益，能够提起行政诉讼的主体只能是可能加害人。
第二，行政不作为亦可申请国家赔偿。
《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。那么，行政不作为是否属于“违法行使职权”呢？
“行政机关不作为造成损失是否应当进行赔偿?这也是备受关注的问题。武增表示，修改后的国家赔偿法关于行政赔偿范围的规定中，没有出现‘不作为纳入国家赔偿的范围’的字眼，但是并不是说行政不作为已经构成违法的，不属于赔偿范围。不作为构成违法的，可以适用‘造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为’这一条款，‘已经有这方面的案例’。”[27]在最高人民法院发布的纪念国家赔偿法颁布实施二十五周年典型案例中，有数起案件证明了这一点，如绿宝鑫啤酒花有限责任公司申请甘肃省酒泉市中级人民法院违法查封国家赔偿案判决所写到“人民法院根据国家赔偿法的立法精神，将赔偿义务机关怠于履行法定职责的不作为情形界定为违法行使职权，由此造成权利人损害的，赔偿义务机关应予赔偿，体现了国家赔偿审判对权利人财产权利的充分保护。”
[27]《解读：国家赔偿法修改四大亮点》找法网：https://china.findlaw.cn/info/guojiafa/gjpc/gjpcfg/gjpcjs/243608.html，访问日期：2021年5月8日。
因此，“公安等机关”不作为给可能加害人造成损害的，应当承担国家赔偿责任。具体说来，公安等机关调查义务的履行直接关涉到侵权责任是由侵权人承担还是可能加害人承担。不是所有的调查都会有结果，但不调查一定构成不作为。因这种违法失职行为给可能加害人造成的民事责任承担，应认定为“损害”。因此，对可能加害人损害的认定不应超过其承担的民事责任。
（四）1254条第一款可转介行政处罚，强化风险防控
以上所谈论的情形，都是以高空抛物侵权为前提的。而《民法典》第1254条第3款的“发生本条第一款规定的情形”并不限于侵权。在第1款有一句容易被忽视的表述是“禁止从建筑物中抛掷物品”，这是《民法典》较《侵权责任法》增加的原则性规定。“这是一个禁止性规定，是对建筑物抛掷物、坠落物损害责任的基础性规定。在建筑物中抛掷物品，是非常危险的危害公共安全的行为。很多建筑物的居民习惯于向窗外抛掷物品，是非常不道德、违反公序良俗的。这些行为必须严格禁止。”[28]
我国《人民警察法》第6条规定公安机关对危害社会治安秩序的行为负有制止的职责。《治安管理处罚法》虽做出了更为细致的规定，但仍然没有出现对“高空抛物”的明确表达。因此，对于高空抛物未造成侵权的行为，行政机关如果进行处罚，可能面临合法性质疑，这也是有代表委员提议修改《治安管理处罚法》增加关于高空抛物行为规定的重要原因。上述原则性禁止性规定具有明显的公共利益指向，对行为的禁止也明显期待行政机关的保护。因此，对“公安等机关查清责任人”中的“责任人”，解释为包括抛物人，既不与文义解释冲突，也契合法律体系和立法目的，符合法律解释方法的一般要求。因此，本规定完全可以和本条第3款规定一道，成为行政机关行使治安处罚权的依据。当然，这并不影响公安机关根据《治安管理处罚法》第26条第4项的寻衅滋事作出行政处罚。[29]
[28]杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注·侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第689页。
[29]如在邓向红寻衅滋事一案，公安机关根据《治安管理处罚法》第26条第4项，对其处以拘留14天的行政处罚。绍越公（北）行罚决字[2017]13726号行政处罚决定书。
因此，《民法典》本规定有利于打击不构成侵权的高空抛物行为，重视对风险防控的源头治理。
综上所述，《民法典》与《侵权责任法》相比，有着明显且重大的进步。它顺应公私法交融的趋势，通过规定公法性质的规范，将多方面的联系整合起来，从而实现对权利更为周延的保护。但是，一个遗憾在于，对于侵权人本身的保护，特别是对涉嫌犯罪的侵权人的保护，它力不从心、无能为力。不过，刑事法律的发展则对此做出了补充。
四、《刑法修正案（十一）》对“受害人”与“行为人”的协同保护
在民法典专条明确对高空抛物的规制之后，刑法也增加了对高空抛物行为的规制。高空抛物入刑并非是简单的“象征性立法”，而是以法益保护为核心，立足我国法治本土经验与深层逻辑的全面保障。这种保障既表现为对高空抛物被害人的保障，同时也表现为对高空抛物行为人的保障。
（一）对受害人的保护
刑法对于受害人的保护首先体现在对法益的多重保护上。对法益的保护是我国法秩序的核心内容。个人在社会生活中存在各种各样的利益诉求，这样的利益诉求在社会层面实现交叉，形成整个社会的利益诉求。但是法律只对其中重要的、具象的、并对“个人实现自我发展有意义”[30]利益进行承认，并且对其进行保护。法秩序以宪法为统领，而受保护的法益则以宪法所赋予的公民个人权利为核心，扩展到保证公民个人权利平稳行使的社会秩序，以及作为社会秩序存在基础的国家利益。法秩序内部必须实现对法益的全面保护，或者至少在解释范围内实现对法益的全面保护。刑法作为补充法也是制裁法，既要在其他法律所不能调整的领域进行规制，但也要在其他法律可以调整的领域进行二次规制，以加强对特定法益的保护。高空抛掷物品的行为，行为隐蔽、常见，造成危害的范围又非常宽广，既有可能侵害公民的人身权益，也可能侵害公民的财产权益，同时还可能给被害人心理造成损害。仅仅依靠民法与行政法，难以实现全面保障被害人合法权益的目的，因此，《刑法修正案（十一）》将高空抛物行为入刑，增设与之对应的刑罚，通过刑罚手段惩治高空抛物犯罪，并且对被害人心理进行安抚，以完善对被害人权益的全面保障。
[30][日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第56页。
其次，刑法对于受害人的保护不仅仅在于事后对行为人的刑罚惩戒、对既存被害人的心理抚慰，同时还体现在对高空抛物行为的事前预防、对潜在被害人的提前保护上面。当今社会生产力提高带来信息交换速度加快，传统差序结构的“熟人社会”瓦解为原子化的个体以及松散化的社群，社会公民个人对风险的感知更加敏锐，单一案件的社会效应会在互联网领域得到放大，如“陆勇案”、“大连男童杀人案”、“鲍毓明性侵案”等等，都引起社会公众的广泛热议、对刑事立法修改的强烈呼声。这就要求刑法更加注重自身功能性的体现，再追求古典刑法观中的“事后刑法”已难适应社会公众的强烈需求，刑法迫切需要由传统的“消极的一般预防”的思路转向“积极的一般预防”。以高空抛物行为而言，现代高层建筑日益密集，无人机等高空作业机械也更加普遍，高空抛物的纠纷呈现增加趋势，人民群众对于“头顶上的安全”的需求日益高涨，必须通过刑事立法，宣告国家对于该类“高空抛物行为”的否定性评价。笔者通过案例检索，高空抛物入刑数量增多（如下图）。
图3 2015-2020年高空抛物入刑数量
“积极的一般预防”强调，刑法必须要起到行动指南的作用，社会公众会互相期待对方按照刑法的规范行动，而刑法通过将违反规范的行为确认为犯罪而施加刑罚，进而回应社会公众的期待，在这样的预防观里，刑法不再是事后处理法，而是事前保障法。[31]刑法通过立法，回应公众对“大家不得高空抛物”这样行为规范的期待，由是训练公民对法规范的忠诚，“维护和强化国民对规范实际效果的信赖”，[32]最终实现对高空抛物行为的“积极的一般预防”，以减少该类行为。
（二）对行为人的保护
“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪，并设立独立的法定刑，这一规定除完善对高空抛物行为被害人的保护之外，对行为人自身的保护也具有重要意义。在“高空抛物”行为被《刑法修正案（十一）》单独入罪之前，高空抛物情节严重的，往往以危险方法危害公共安全罪论处。例如，2019 年 10 月 21 日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（下文简称《意见》）中明确规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。”但是这样的处理不无疑问。
首先，以危险方法危害公共安全罪，既然与放火、决水、爆炸等行为被规定在同一条当中，根据体系解释的方法，该行为就应当与前述行为具有相当性，即可能对公共领域不特定人的人身财产权益产生与放火、决水、爆炸等行为大致相等的危险。而且，这种危险的产生，比照同一条所述放火、决水、爆炸等行为，应当具有使危害向不特定多数人扩大的可能性。例如，单纯地在公共场所针对特定的人开枪射击的行为，不具有使危害向不特定多数人扩大的可能性，就不能认为该故意杀人的行为，同时也触犯了以危险方法危害公共安全罪。但是，一方面，高空抛掷杂物的行为，很难认定与放火、决水、爆炸等行为具有相等的危险；另一方面，这样的抛掷行为，例如从高空抛掷一块砖头，只能导致特定的少数人受害，不具有危害向不特定多数人扩大的可能性。[33]所以将高空抛物认定为以危险方法危害公共安全罪，在刑法逻辑上难以自洽。
[31] 参见[德]金德霍伊泽尔著：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第26页。
[32][日]佐伯仁志著：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第3页。
[33]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第695-696页。
其次，自量刑上讲，该认定对行为人量刑明显过重。行为人单纯地高空抛物行为，根据该《意见》，以刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪处罚，则需要处三年以上十年以下有期徒刑。但是实践中，行为人虽然对公共安全的危险产生可能存在间接故意，但往往对伤亡结果都是过失心态，行为人身处高空抛掷物品，难以察觉地面的人群动向，难以认为其对伤亡结果也具有故意。例如，甲在地面过失使用砖头砸伤乙，根据我国刑法中过失致人重伤的量刑，仅处三年以下有期徒刑，但甲在高空抛掷砖头，甚至都没有产生致人重伤的后果，就要被判处三年以上十年以下有期徒刑，量刑差别之大令人咋舌。在该《意见》出台前，在高空坠物致人伤亡的，往往以过失致人死亡或者重伤定罪量刑，可未造成损害结果要判处三年以上有期徒刑，造成了损害后果反而可能判处三年以下有期徒刑，对行为人而言就产生了罪责刑不相匹配的不公。例如，唐某某过失致人重伤案，唐某某从五楼扔废弃垃圾到一楼时，不慎砸伤何某1，导致被害人何某1重伤二级，唐某某仅以过失致人重伤处有期徒刑一年。[34]段某过失致人死亡案，段某在7层楼清理建筑垃圾，在未判明楼下是否有人的情况下，将垃圾从楼上抛下，砸中楼下王某头部，致王某当场死亡，段某仅以过失致人死亡罪,判处有期徒刑一年六个月,并同时宣告缓刑二年。[35]而与之对比，吴某某自四楼将椅子、灭火器等多个物品扔下，虽未造成严重后果，但被以危险方法危害公共安全判处有期徒刑三年。[36]
[34]“唐龙钊过失致人重伤”案第6段，［广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118刑初227号］。
[35]“段某过失致人死亡”案第3段，［安徽省六安市金寨县人民法院（2016）皖1524刑初69号］。
[36]“吴新颖以危险方法危害公共安全”案第3段，［广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初1387号］。
为弥补该定罪量刑失衡，《意见》规定，一旦该高空抛物的行为过失致使地面人员伤亡,就要按照我国刑法第一百一十五条，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，最高可以判处死刑。但是单纯地过失致人死亡仅处以三年以上七年以下有期徒刑，两个行为相比较，前行为仅仅多出了一个“高空抛物”，该行为增加的轻微违法性并不和增加的巨量刑事责任相匹配。因此，这种认定违反了责任原则，并不能带来合理量刑和实质正义，对于行为人而言，即使行为人具有过错，侵害了他人的权益，也并不能彻底否定其应当享有的权利，刑罚一旦超过应负的责任，就会产生边际效应，反过来减弱刑罚的效果。如果不增设高空抛物罪这样最高刑仅有期徒刑一年的轻罪，就不能和行为人自身行为轻微的社会危害性相适应，亦难以保护行为人自身的合法权益，更无法彻底发挥刑罚的教育、惩戒、改造作用。
事实上，高空抛物入刑，正是积极刑法观的具体体现，[37]也是法治国家建设过程中的中国经验。“善治”就要求“良法”制定，而“良法”制定会反过来促进“善治”，刑法需要积极承担社会治理职能，具体体现为两个方面：一方面刑法依然恪守补充性、第二次性，仅在民法与行政法保护法益的领域之外，针对民法行政法难以调控、确有必要进行刑罚处罚的，积极地回应社会关切，进行刑事规制。另一方面，这样的规制依然以谦抑性为原则，尽可能轻缓化，“即便是科处刑罚，也应该科处恶害较少的刑罚。”[38]同时在特定行为以重罪论处不甚合理，而又缺少对应的轻罪处理时，应积极动用立法权力，增设轻罪以完善社会治理，发挥刑法功能性与政策性的特点。总的来说，作为社会治理手段的一种，刑事立法应当走出古典刑法主义的窠臼，走向活性化道路，积极配合其他法律法规修正，积极回应社会群众诉求，以实现对法益的全面保障。
五、结语
“所谓‘整体法学’观，即当我们面对一个法律所要调整的社会关系时，应当从民行刑多个视角切入作整体性思考，而不偏执于某一部门法，甚至划地为牢。”[39]同样的道理，国家治理亦是一种综合治理、协同治理、具体的治理。国家治理体系和治理能力现代化，内化为细微的、人们感同身受的幸福感与获得感。
[37]参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，《比较法研究》2020 年第6期，第41-53页。
[38][日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第14页。
[39]章剑生：《作为介入和扩展私法自治领域的行政法》，《当代法学》2021年第3期，第46页。
治理体系现代化的一个重要侧面，就表现在实现对合法权益的周延保护。从单纯注重对受害人保护，到注重对“可能加害人”的保护，再到同时注重侵权人的权益保护。我国法律体制通过部门法的协同，实现了由最初的保护受害人权益的一边倒，转化到进一步保护受害人权益（规定“公安等机关”调查义务，减轻受害人举证负担）和保护可能加害人（“公安等机关”查明侵权人；对行政不作为提起行政诉讼并申请国家赔偿）、侵权人（高空抛物轻刑化）的兼顾。
“国不可无法，有法而不善，与无法等。”对“高空抛物”行为的规制与对有关人员的保障，正是法治现代化对良法善治追求的集中体现和具象落实。对“高空抛物”行为的部门协同立法，正是我国在实现法治现代化过程中总结出的、立足于我国本土经验与法治深层逻辑的宝贵经验。
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本文责编 ✎ 稻壳豚
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