关于新《民间借贷司法解释》溯及力的思考
作者简介：余京珂，云南华恒律师事务所律师，毕业于昆明理工大学法学院。
法的溯及力，即公民的先前行为，是否受到后颁布的法律约束问题。国家作为公权力的集成者，其颁布的法律是规范指导公民日常生活的准则，何种行为能够受到法律保护，何种行为会受到法律的惩戒。不能要求人们遵守还没有生效的法律，更不能以后生效的法律来约束人们生效前的行为，法律应具有稳定性和指导性。
在我国，“法无溯及力”同样适用于民法、刑法、行政法等方面。
《立法法》第九十三条 “法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该法确定了从旧兼有利原则。
《刑法》第十二条第一款“从旧兼从轻”的原则“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”
法不溯及既往原则作为法治的基本原则，是世界上大多数法治国家通行的原则。
2020年8月20日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》一经颁发热议不断。在此就以该司法解释发表一些想法。
该司法解释最大亮点即民间借贷的司法保护上限改为4倍LPR。诚然，近年来多有呼声，主张民间借贷利率过高，也致使现实中大量的民间纠纷存在很大的信用风险和道德风险。随着我国经济发展的加速，国人对资金的需求增大，民间借贷的存在很大程度的缓解了国人对日常生产生活的需要，对银行等金融机构起到补充辅助作用。正如最高院审委会专职委员贺小荣所言：近几年每年约有两百万件民间借贷纠纷案件涌入人民法院。可见民间借贷法律关系早已“嵌入”国人的生活。资本，永远是市场上最活跃的要素。首先肯定，最高院修改的这次民间借贷司法解释，降低了资金融汇的成本，对我国实体经济发展，社会信用制度的完善，打击地下钱庄等诸多方面起到较多促进作用。但在此不过多讨论经济问题。
作为法律人，我们不得进一步考虑该司法解释的合法合理性。根据《立法法》第七条 “全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”
根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。
这是司法机关进行司法解释的法律依据，但是概念未表明司法解释的权力来源。最高司法机关颁布的司法解释，是我国正式的法律渊源，在这样的法治状况下，我认为存在很多的问题。
一、司法解释的分类
对司法解释我大致分为两块四类：创新性司法解释和完善性司法解释，程序性司法解释和实体性司法解释。
创新性司法解释之含义。面对如此发展迅速的社会，立法的滞后性使得法律越发赶不上民众的新需求，如果要求法院做着“消极的审判者”，必然会使得社会民众对司法的不信赖和抵触。司法解释就突破了其依附法律文本的羁束，代行了部分立法职能。这就是司法解释的创新。
完善性司法解释之含义。我国1982年通过了现行宪法，此后又根据客观形势的发展需要，先后通过了五个宪法修正案。截止2019年8月底，现行有效法律274件，行政法规600多件，地方性法规12000多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。近年来法律的出台涉及方面之广，任务之巨，最高审判机关在实务中工作也相应的增大，面对大量法律原则性抽象性规定的繁多，对原有法律法规的规定进一步的细化完善的工作也就刻不容缓，这就是司法解释的完善。
所谓的程序性司法解释和实体性司法解释，即针对程序性法律规定的司法解释和对实体性法律关系的司法解释。如最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十条“证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。”就是对《民事诉讼法》证据中证人证言的程序性司法解释。而实体性司法解释，正如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对于利率的规定和修改，即属于对实体法律关系进行规定的司法解释。
二、关于司法解释的问题
（一）司法机关越权立法
首先明确一点，司法解释不是法，而是对现有法律的再造，是对法律的解释。立法总有滞后性，社会上新生事物的产生，往往造成现有法律无法规制的情况，加之法律一些原则性抽象性的规定，使得一线法官在具体审判实务中无法决断。此时，最高审判机关依据现有法律的原则精神，对法律的进一步规定，确实解决了大多数审判的需求。但司法解释不可能涵盖社会上所有的事物，在解决现有法律漏洞的同时，必然会出现新的漏洞，这是一个矛盾，且难以解决。而且难以避免的会出现最高审判机关“立法造法”的逾越行为。
以本次民间借贷司法解释利率的调整为例，原来的“两区三线”改为了“一线两区”。即使在学理上，司法解释不是国家法律，但以其规定，却可以作为全国三千多个法院中作为判决依据，实质的影响着每一个诉讼参与人。我国近年来，平均每年两百多万的民间借贷案件，如此关系重大的裁判依据，不是由国家立法机关订立，而是由最高司法机关规定，立法者与司法者同为一体，实在令人唏嘘。
（二）司法解释的运用过于僵硬、干预过大
司法解释在审判实践中，法官可以依据司法解释直接判决，而无需解释判决理由，犹如一尚方宝剑。标准是最高院制定的，其只管按规判案。背后的理论意义，立法所参考的学术学说鲜有涉及。由此培养了一批学术理论蕴含少，慵懒之法官。最高法院做出司法解释时，也是不需要公布其理由的，有的解释明显是武断的。由此结局就是，对于疑难案件的处理，很多时候是在不需要说明理由的情境下进行的，也不管被告人不服，这就是铁案标准。致使在我国，法学理论的运用，变得形同鸡肋。使得法律一经出台，紧随而来的便是大量的司法解释，可谓一大乱象。这正是反应了一线法官对于司法解释的依赖，和最高审判机关对立法的干预程度逐渐加深。当然，审判者有着旁人无及的发言权，但并不意味着其可以创法造法，这些完全可以通过提出立法建议或向全国人大及常委会提出法律解释要求来实现法律的完善。现在却形成了司法解释先出台后，相关法律法规依据着司法解释出台的主次颠倒之像。
（三）基于司法解释的性质，其本身就有着天然的溯及力
法不溯及既往作为现代法治的基本原则，关系到每一个公民的日常生产生活。也正是因为司法解释不是法，而是司法机关对于法律的解释，其从法理上就享有天然的溯及力。如今立法活动涉及方面越发广泛，对于立法的要求也不断提高，近几年，大量关系到国计民生的法律法规出台，如《电商法》、《民法典》等，形成一巨大挑战。就以才生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利率调整的有关规定为例。《规定》第二十六条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”
该解释将原来的“两区三线”改为了“一线两区”，即原来的司法保护上限为24%，双方约定年利息在24%以内的，受到司法肯定；24%-36%属于自然债务，债务人已支付的不予退还，未支付的部分法院也不予强制执行加以肯定；超过36%的属不当得利，债务人已支付的，可主张债权人返还。现《规定》改为了一年期LPR（贷款市场报价利率）的四倍作为司法保护的上限。该调整就国家宏观政策方向优势值得肯定，但正如上述所述，我们在此不讨论经济适应问题，无论利率如何变化，我们在意的是，该调整会如何影响我们的生活。《规定》 第三十二条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”即意味着，2020年8月20日后法院受理的民间借贷案，均以新标准为司法保护上限，无论双方借贷法律关系成立于何时。
该条再一次的体现了司法解释强大的溯及力。依据该解释的表述，我们可以得出：在2020年8月20之前法院未受理，且已经成立借贷法律关系中，A、24%将不再得到支持；B、若之前按月支付以年利率24%的利息，债务人有权主张超过LPR四倍的部分以不当得利要求债权人返还。
如2019年8月1日，甲因工程融资需要，向乙借款300万，约定按月支付利息，年利24%；乙便向亲戚丙、丁、戊各借100万，约定按月支付利息，年利18%。后甲因一直未按月支付利息，乙因不愿拖欠人情，于2020年8月1日向己借款，连本带息偿还亲戚丙、丁、戊，共计354万。乙于2020年8月28日，诉至法院。法院尚未受理，按新司法解释的规定，我们可以预知，法院将判决甲偿还乙本金300万，因为约定利息超过司法解释规定，则按LPR四倍支付（暂定为2020年8月20日的一年期LPR：15.4%）46.2万/年利息。后具体依据甲还款日期确定最终利息。
双方当事人在当时司法解释明确规定之下，形成合法有效的民事法律关系，为何在一年后受不到法律的保护。甲乙之间债权债务需司法审判，显然24%无法得到支持。乙与丙、丁、戊三人的已无债权债务关系，无法再行通过诉讼挽回损失。此例在民间借贷案件中并非极端典型，试想，若将标的额300万变为3000万或者更高呢？资本，是市场上最活跃的因素。若是甲能够从银行等金融机构贷款，何以会以民间借贷。凡事皆有利有弊，民间借贷在过去几年里虽有弊端，但确确实实也促进了经济发展。
法不溯及既往，不能要求人们来遵守尚未生效的法律，尽管司法解释不是法，但其在我国属正式渊源，大量的审判均依赖着司法解释。该条之规定属实体性司法解释，其在修改过程中更应该奉行着法不溯及既往之原则。在我国现实存在的大量民间借贷案件，都将受到此《规定》之影响。
法律是社会关系的调整器，社会关系的内容和性质都具有相对的稳定性，在一定的社会关系内容和性质发生变化之前，不能对相应的法律随意废止或修改，即法律应具有稳定性。一个社会的稳定和法律的修改频率一般呈反比，法律的频繁修改，人们行为将无以为据，定将导致人们的行为混乱，进而使得社会混乱，这是个连锁反应。无论该民间借贷司法解释将对社会经济、打击高利借贷有何种促进作用。我们更在意的是安定性，国家作为公权力的集成者，其政策法律对公民有着指导规范作用，若朝令夕改，人们的不安感定会增大，公民自身财产权益将得不到有效保障。
三、建议
慎逾越行为，重视国家立法机关的立法，切莫主次颠倒；司法解释应严格其自身权限，对于法律法规的出台进行解释，不应过多创法造法，应多多运用立法建议和提出立法解释等方式；
司法解释的出台应注重说理部分；对于出台的司法解释最好将其理论部分阐明，此便于一线法官在疑难案件中发挥主观能动性，培养理论型法官，定将掀起法治体系内学术之风；
对于实体性司法解释应该格外注重其溯及力的影响，不应太过武断；即使司法解释有着天然的溯及力，但对于实体性司法解释，其本质充当着实体法的作用，也应该遵行法不溯及既往的原则；
应善用过渡期；就如此次《民法典》的实施，明确规定了2021年1月1日施行。给民众和法院一个较为合理的过渡期，这一次的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，更是关系到公民的财产权利问题且我国社会现存在大量的民间借贷案件，更应该予以公民一段过渡期，让其充分主张自身权利。
司法解释在我国法制建设中的地位固然无可替代，我们确实需要他的存在，但针对出现的问题，我们也应该主动的提出建议，作为法律人，这是我们的职责；作为公民，这也是我们的权力。
结语
2020年8月20日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布实施，其中关于利率一块的修改令人深思。本文主要就利率一块谈谈司法解释溯及力的相关问题以及自身关于如何解决该问题的思考。其中就司法解释的分类，本人自己总结了两块四类，尚未穷尽类别，但能够大体说明本文需表达的观点。限于时间和篇幅有限，大体写之，定有多处错误和不足，还请谅解。
参考文献：
《论司法解释溯及力的传统与挑战——从一起山林山林合同纠纷谈起》中国法院网 唐正旭
推荐阅读
投稿邮箱：qmfmbjb@sina.com
主题；篇幅；体例
本文责编 ✎ Zorro
本期编辑 ✎ 张睿哲