杨明：取得演出批文“非法手段”的斟酌

作者：杨明   副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

经查，A公司为一家有合法资质的演出经纪公司，A公司与B公司签订投资协议，合作在甲市（A公司所在地）举办一场涉外演出，双方约定以A公司名义向行政管理部门办理演出审批手续。B公司负责联系演出场地，最终选定C公司，C公司出具了《场地确认函》，该确认函注明的主办方为B公司。

A公司为快速办理演出批文，在C公司和B公司不知情的情况下，将《场地确认函》中的主办方“B公司”修改为“A公司”，并将修改后的《场地确认函》作为申报材料报送省文化和旅游厅，最终“A公司”取得演出批文。

执法机关认为，“A公司”将原始材料《场地确认函》中的主办方B公司篡改为“A公司”，属于变造申报材料获取演出批文的行为，构成以非法手段取得营业性演出批准文件，决定对“A公司”罚款人民币5万元，并报省文化和旅游厅撤销“A公司”的演出批准文件。

本案执法机关作出处罚的法律依据是《营业性演出管理条例》第四十五条。该条规定“违反本条例第三十一条规定，伪造、变造、出租、出借、买卖营业性演出许可证、批准文件，或者以非法手段取得营业性演出许可证、批准文件的，由县级人民政府文化主管部门没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；对原取得的营业性演出许可证、批准文件，予以吊销、撤销；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

本案执法机关认为，当事人“变造申报材料非法获取演出许可批文的行为，构成以非法手段取得营业性演出批准文件”。对此，笔者提出如下商榷意见。

（一）如何理解取得营业性演出许可证、批准文件的“非法手段”？

关于何为“非法手段”？《营业性演出管理条例》并未明确。《行政许可法》第七十九条规定，“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；……。”第六十九条第二款规定，“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”

从上述许可法的规定来看，“欺骗、贿赂”是法定的不正当手段，也应该是《营业性演出管理条例》所称的“非法手段”。这里一方面是欺骗，即：以虚假的言行掩盖事实真相，使人上当；一方面是贿赂，指为谋取不正当利益，给予对方金钱或其它利益，以排斥竞争对手，获得更大利益的行为。

本案执法机关认为，当事人“变造”申报材料非法获得演出批文。变造，是指在真实的基础上修改、变更，所以当事人的行为应认定为欺骗。

以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关既应该依法给予行政处罚，也应该撤销行政许可。《营业性演出管理条例》第四十五条的规定符合许可法的精神。

（二）当事人的行为是否属于“欺骗”？

按照以上对欺骗（以虚假的言行掩盖事实真相，使人上当）的分析，回答这个问题，核心的问题是弄清事实真相。

本案可能涉及的真相主要有两个。一个真相是当事人是否主办方？如果其不是主办方，那其在《场地确认函》上把自己改成主办方，即是掩盖了真相，涉嫌欺骗；另一个真相是A公司修改《场地确认函》，虽然未经B公司、C公司同意，是否违背了B、C的真实意思？换句话说，如果B、C不同意A修改确认函，则A掩盖了事实真相，涉嫌欺骗。

关于第一个问题。将主办方本来的B公司改成A公司，这个问题的实质是关于“主办方”的造假，这直接涉及了举办涉外演出的资质问题。（注：笔者认为，这里的“主办”，应该理解为《营业性演出管理条例》规定的“举办”）

《营业性演出管理条例》第十四条规定“除演出经纪机构外，其他任何单位或者个人不得举办外国的或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体、个人参加的营业性演出。”根据此法条，涉外演出只能由演出经纪机构举办。但，由演出经纪机构和其他主体共同举办是否合法并未明确。

本案涉案演出是涉外演出，只能由演出经纪机构举办。本案“A公司与B公司签订投资协议，合作在甲市举办一场涉外演出，双方约定以A公司名义向相关行政管理部门办理审批手续。”由此来看，A公司至少在形式上是举办者（至于是否实质上举办者，还要具体问题具体分析）是真相，并非造假欺骗。其在《场地确认书》上把B改成A，应该理解为，是为了满足审批要求的“修正”。如果认定造假或者欺骗显然过于武断。

关于第二个问题。既然“A公司与B公司签订投资协议，合作在甲市举办一场涉外演出”，那么，A公司和B公司就都是举办方。《场地确认函》确认了B公司，那实际上也是确认了A公司，只不过在确认函的文本上未写明A公司罢了。而且，即使A公司修改确认函的行为事先未得到B、C的同意，但通过推理可以得出同意的结论。再退一步讲，即使A修改确认函未得到B、C的同意是不妥的，但依照民事意思自治的原则，如果A的做法事后得到B、C追认，也完全是合法的。但从案情介绍看，执法机关未就此进行调查，在这种情况下，直接认定当事人造假和欺骗，结论可能下的早了一些，证据存在不足。

以欺骗为由追究当事人的责任，关键要看当事人修改的文本是否伪造了事实，实质性的欺骗了许可部门，而不是仅仅因为当事人修改了文本。

本案，“A公司与B公司签订投资协议，合作在甲市举办一场涉外演出，双方约定以A公司名义向相关行政管理部门办理审批手续。”从执法经验来看，A公司存在“代报批”的可能。所谓“代报批”，是指演出经纪公司专门从事演出批文的代报批业务的行为。他们接受演出实际主办单位的委托，以自己的名义代为进行演出的申报，从中赚取一定的代理费用。由于“代报批”者一般只负责办理演出批文，不实质性参与演出经营活动，真正的演出经营者又没有纳入执法者监管视野，容易使演出经营活动脱离监管，对演出市场造成不良后果。

（一）“代报批”是否违法行为？

这恐怕要从两个方面来看。一是审批环节，二是后续经营环节。

从审批环节看：

《营业性演出管理条例》规定，“营业性组台演出应当由演出经纪机构举办；但是，演出场所经营单位可以在本单位经营的场所内举办营业性组台演出。”“除演出经纪机构外，其他任何单位或者个人不得举办外国的或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体、个人参加的营业性演出。”由此可以看出，法律的主要目的是将演出举办方纳入监管视野。

“代报批”也分两种情况。一是演出经纪机构与演出经纪机构合作，由其中一家履行报批手续。这主要发生在跨审批管辖的演出。二是演出经纪机构与无资质的企业（演出投资方）合作，由演出经纪机构履行报批手续。笔者以为，在现有法律框架内，仅就审批环节而言，前一种情况因合作双方都是演出经纪机构，应该不违法；后一种情况，应实际举办者不是演出经纪机构，是违背《营业性演出管理条例》立法目的的，应认定为违法。

从后续经营环节看：

根据《营业性演出管理条例》，国家对演出市场是全过程管理。从这个角度而言，“代报批”的实质是对后续的演出经营活动“不履行应尽义务，倒卖、转让演出活动经营权”。上述“代报批”的两种情况，作为“代报批”者，都存在“不履行应尽义务，倒卖、转让演出活动经营权”的可能。如“2016年王菲上海演唱会”案，上海白玉兰公司作为演出名义上的“主办单位”，按照与实际主办单位的协议，仅负责该场演唱会与上海相关部门的协调，包括文化报批、公安消防、场馆、票务协调及税务等事宜，而演唱会所有收入，包括门票、赞助及其他收入等全归实际主办单位所有。该演出由于高额票价引发社会广泛关注。上海市文化执法总队依据《营业性演出管理条例实施细则》有关规定，对上海白玉兰公司处以罚款。

（二）审批环节的“代报批”是否应处罚？

是否应处罚，可从法律层面和现实层面来看。

一是从法律规定层面看，法律对于“代报批”最可能的处罚条款是两个方面。

第一，构成《条例》第四十五条“出租、出借、买卖营业性演出许可证”。

演出经纪机构与无资质的企业（演出投资方）合作，演出经纪机构只负责办理报批手续，以此收取一定费用，其实质是将从业资质作为一种商品交易，应结合实际情况认定为“出租、出借、买卖营业性演出许可证”。

第二，构成第四十五条“以非法手段取得营业性演出批准文件”。

从许可法的角度讲，以欺骗的手段获取批文是违法行为，应予处罚。如果演出的举办者不是“代报批”者，“代报批”者（连名义的举办者都不是，实践中也很少见）编造虚假事实骗取批文，应是违法行为，依据上述第四十五条可以处罚。

“代报批”行为应该构成上述两个违法行为的竞合，应予处罚。但是，要证明这一点非常困难，执法实践中鲜见成功案例。

二是从实际审批层面看，“代报批”已是公开的秘密。

一般情况下，经纪机构和演出实际举办方都有合作协议，因此从申报材料的形式外观看，“代报批”者都是合法的演出经纪机构。在这种情况下，只要申报材料符合条件，审批部门都会批准。这或许是管理部门基于对演出市场规律的认识而采取的实事求是的做法，或许是管理部门基于法律规定的不明确而做出的有利于行政相对人行为。

总之，不论是法律的不明确，或是管理部门的“开绿灯”，都使行政相对人对法律、对行政机关产生了一种信赖，至少在“代报批”者眼里，“代报批”不违法。基于这种信赖，“代报批”还会继续存在。根据行政法的信赖保护原则，现阶段对“代报批”行为进行处罚不一定适宜。

以上仅个人观点，难免不妥，仅供参考。