刑法各论读书笔记系列（十一）虚假诉讼罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪
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虚假诉讼罪
一、概述
虚假诉讼罪，是指自然人或者单位故意以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。该罪为刑法修正案（九）新增。[1]
我国传统刑法理论将犯罪客体（保护法益）分为简单客体和复杂客体。然而，此种分类似乎不适用于虚假诉讼罪。[2]从刑法第307条第1款的表述看，本罪的保护法益具有选择性，即只要行为妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法权益，便具有违法性。换言之，虚假诉讼行为，只要妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法权益，就可能成立犯罪，而不要求行为同时妨害司法秩序与侵害他人的合法权益。只有当虚假诉讼行为既不妨害司法秩序，也没有侵害他人的合法权益时，才不构成犯罪。在此意义上说，虚假诉讼罪的保护客体（保护法益）属于“选择客体”。[3]
张明楷：就虚假诉讼行为对司法秩序的妨害而言，本罪是行为犯；但就对他人合法权益的侵害而言，本罪则是结果犯。只要行为人以捏造的虚假事实提起诉讼，就侵害了司法过程的纯洁性，妨害了司法秩序。既然如此，就应当肯定虚假诉讼罪是行为犯；但是，行为人以捏造的事实提起民事诉讼，并不直接意味着他人的合法权益受到侵害，故就侵害他人合法权益而言，虚假诉讼罪是结果犯。尽管一个犯罪不可能既是行为犯，又是结果犯，但这是针对同一保护法益或同一构成要件结果而言。由于虚假诉讼罪的保护法益具有选择性，所以完全可以认为，导致虚假诉讼罪针对不同的保护法益分别成立行为犯与结果犯。
[1] 详细介绍参见张明楷：“虚假诉讼罪的基本问题”，载《法学》，2017年第1期。
[2]如果认为本罪的侵犯的客体是复杂客体，包括正常的司法秩序以及不限于财产性利益的他人的所有合法权益，其中正常的司法秩序是主要客体。然而，这一观点遇到的难题是，行为人恶意串通提起虚假民事诉讼，虽然妨害了司法秩序，但没有侵害他人的合法权益时，因缺乏次要客体，就不能认定为本罪。这显然不合适。
[3] 本罪之所以被规定在妨害司法罪中，大致具有下列理由：首先，不可能根据虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害内容将本罪安排在其他章节中。因为虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害，既可能表现为对他人财产权益的侵害，也可能表现为对其他合法权益的侵害，其次，双方当事人恶意串通的虚假诉讼行为，也可能没有侵害其他人的合法权益，将虚假诉讼罪规定在其他章节中，会导致名不副实。最后，更为重要的是，任何虚假诉讼行为，即使是双方当事人恶意串通实施，司法工作人员也知情乃至与当事人共谋，也必然妨害司法秩序。换言之，不可能存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序，却严重侵害他人合法权益的情形。既然如此，就只能将虚假诉讼罪安排在妨害司法罪中。虽然从法条表述上看，虚假诉讼罪的保护客体具有选择性，但从事实层面来说，任何虚假诉讼罪都必然妨害司法秩序，却不一定侵害他人的合法权益。
二、构成要件
虚假诉讼罪的构成要件包括以下内容：行为的主体为自然人或者单位；实行行为是以捏造的事实提起民事诉讼；行为的结果是妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益。
虚假诉讼罪的实行行为是以捏造的事实提起民事诉讼。
这里的民事诉讼，包括《民事诉讼法》规定的第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序以及审判监督程序等程序，刑事附带民事诉讼也属于本罪中的“民事诉讼”。
所谓“提起”，是指行为人将自己作为原告，基于某种事实，向法院提出具体的诉讼请求。其中的诉讼请求没有特别限制，既可以是请求法院确认某种法律关系或者法律事实，如请求法院确认某公民失踪或者死亡；也可以是请求对方当事人履行给付义务，如请求对方赔偿损失；还可以是请求变更或者消灭一定的民事法律关系，如请求离婚。
成立虚假诉讼罪，要求行为人“以捏造的事实”提起民事诉讼。任何民事诉讼的提起，都需要有事实和理由，否则就不能满足诉讼请求。所谓事实，是指作为诉讼标的的法律关系发生、变更或者消灭的事实。理由 则是指提出诉讼的原因与法律依据。刑法307条只是要求“以捏造的事实提起民事诉讼”。只要行为人提出的事实是真实的，即使理由是虚假的，也不可能成立本罪。
“以捏造的事实”提起民事诉讼，既可能表现为行为人自己捏造事实向法院提起诉讼，也可能表现为利用他人捏造的事实向法院提起诉讼。“捏造的事实”既包括捏造全部虚假事实（虚构民事法律关系），也包括在客观存在民事纠纷的情况下捏造部分虚假事实。
“捏造的事实”必须是足以对民事诉讼的程序（包括应否受理）与裁判结论产生影响的事实，换言之，“捏造的事实”必须足以影响公正裁决。如果行为人捏造的事实并不对公正裁决产生任何影响，就不应认定为虚假诉讼罪。所谓足以影响公正裁决，包括两个方面的内容：一是足以使法院作出侵害他人合法权益的不公正裁决；二是足以影响作出公正裁决的诉讼程序（如导致法院审理原本不应受理的案件）。
“以捏造的事实”提起民事诉讼，通常表现为通过伪造书证、物证等证据材料提起民事诉讼。隐瞒事实提起民事诉讼的，也属于以捏造的事实提起民事诉讼。“以捏造的事实”提起民事诉讼，就是虚假诉讼罪的实行行为。至于行为人在提起民事诉讼时，是否与审理案件的法官共谋，是否与对方当事人恶意串通，则不影响本罪的成立。这是因为，不管行为人是否与法官通谋，是否与对方当事人串通，以捏造的事实提起民事诉讼的行为，都必然妨害司法秩序。[4]
[4] 同理，刑法上的虚假诉讼罪，并不以当事人之间的恶意串通为前提。一方面，从刑法的规定来看，只要行为人以捏造的事实提起民事诉讼，就符合了虚假诉讼罪的行为要件。但这一要件的满足，显然不以当事人之间的恶意串通为前提。因为即使当事人之间没有恶意串通，一方当事人完全能够以捏造的事实提起民事诉讼。另一方面，在当事人之间没有恶意串通的情况下，一方当事人以捏造的事实提起民事诉讼的行为，不仅会妨害司法秩序，而且会侵害他人合法权益。换言之，不管是妨害司法秩序还是严重侵害他人合法权益，都不以当事人之间的恶意串通为前提。
三、认定
当行为人以捏造的事实提起民事诉讼，虽然妨害了司法秩序，但没有发生侵害他人的合法权益的结果时，应认定为犯罪既遂。这是因为，虽然行为人所追求的侵害他人合法权益的犯罪结果并没有发生，但行为人所希望或者放任的妨害司法秩序的结果已经发生；而这两种结果在虚假诉讼罪中的地位相同，不存在主次之分；而且，两种结果只是选择性的构成要件要素，而不是必须同时具备的要素。既然如此，只要发生了其中一种结果，就应当认定为犯罪既遂。概言之，只要虚假诉讼行为发生了妨害司法秩序的结果，就应当认定为犯罪既遂。
由于妨害司法秩序的虚假诉讼罪属于行为犯，所以，只要行为人以捏造的事实提起了民事诉讼，就同时造成了妨害司法秩序的结果。具体而言，妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪，以法院受理作为既遂标准；行为人虽然以捏造的事实提起民事诉讼，但法院并未受理的，则是未遂。理由如下：
1.由于法院根据行为人捏造的事实作出的错误判决，通常会侵害了他人的合法权益，所以，倘若将法院根据行为人捏造的事实作出错误的判决作为认定犯罪既遂的标准，就实际上否认了妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪，因而不当。
2.法院对案件的受理、受理后为审理所作的准备，以及开庭审理，都是民事诉讼的必要环节，其中任何一个环节的正常进行，都是司法秩序的内容。所以，即使法院还没有进行审理前的准备，没有开庭审理，虚假诉讼行为也妨害了立案登记至受理环节的司法秩序，应当以犯罪既遂论处。倘若将审理前的准备、开庭审理、作出裁决等作为本罪的既遂标准，刑法就没有必要将虚假诉讼罪的实行行为限定为“提起”民事诉讼，而应当将民事诉讼中的任何虚假行为均作为本罪的实行行为，但事实上并非如此。
3.法院只要受理了案件，通常就会进行审理前的准备乃至开庭审理，但是，何时进行审理前的准备以及何时开庭审理，常常具有一定的偶然性。而且，何时进行审理前的准备以及何时开庭审理，并非由行为人左右。所以，倘若将法院进行审理前的准备或者开庭审理作为虚假诉讼罪的既遂标准，就会导致偶然因素决定既遂时间，不一定合适。反之，将法院受理案件作为既遂标准，则不存在这一缺陷。
4.司法过程的纯洁性，是司法秩序的最基本内容。行为人以捏造的事实提起民事诉讼，法院受理了案件时，该行为就侵害了司法过程的纯洁性，当然应当认定为虚假诉讼罪的既遂。诚然，法院受理案件时，可能并不清楚行为人是否捏造了事实，因此，法院受理案件时还不能发现行为人实施了虚假诉讼行为。但是，这与虚假诉讼罪的既遂标准并不冲突。因为犯罪的既遂标准，并不是以犯罪行为被发现为标准，而是以法益是否受到侵害为标准。
5.此种做法不会过度扩张本罪的处罚范围，只要通过对“捏造的事实”进行了限制解释，不至于导致任何虚假诉讼行为均成立本罪；同时本罪的基本法定刑较低，乃至可以单处罚金，故不应当严格限制本罪的结果要件。
就侵害他人的合法权益而言，并不是只要行为人以捏造的事实向法院提起民事诉讼，就能造成构成要件结果。换言之，只有当行为对他人的财产权益或者其他权益造成侵害时，才能认定为犯罪既遂。[5]具体而言：
1.“他人”不限于对方当事人，而是包括第三人、案外人的合法权益，以及国家利益、社会公共利益。
2.“合法权益”包括一切合法权益，不应当有任何限定。换言之，其中的合法权益并不限于财产权益，而是包括自由、名誉以及其他合法权利与利益。
3.对他人合法权益的侵害必须达到严重程度。这里的“严重”是相对于《民事诉讼法》所规定的虚假诉讼而言，亦即，虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害达到了值得科处刑罚的程度，仅予以罚款、拘留尚不足以实现对虚假诉讼的特殊预防与一般预防。特别应当注意的是，成立虚假诉讼罪所要求的对他人合法权益的“严重侵害”，并不以其本身构成刑法上的具体犯罪为前提。换言之，即使虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害并不符合侵犯人身权利罪、侵犯财产罪的结果要件，也可能构成虚假诉讼罪。
[5] 需要注意的是，由于司法秩序与他人的合法权益是虚假诉讼罪的选择性法益，而且，任何严重侵害他人合法权益的虚假诉讼行为，必然妨害司法秩序，但妨害司法秩序的虚假诉讼行为不一定侵害他人的合法权益，所以，讨论作为结果犯（严重侵害他人合法权益类型）的虚假诉讼罪的既遂标准，其意义极为有限。
根据《刑法》第307条之一的规定，本罪的行为主体既可以是自然人，也可以是单位。其中的自然人与单位，都只需要符合一般主体条件，而不需要具有特殊身份与性质。
《刑法》第307条之一第4款规定：“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚。”本款内容显然属于注意规定。亦即，即使没有本款规定，对于与他人共同实施虚假诉讼的司法工作人员，也应以虚假诉讼罪的共犯论处。由于行为的内容是“以捏造的事实提起民事诉讼”，所以，直接提起虚假民事诉讼的人是正犯。鉴定机构、鉴定人以及其他帮助捏造事实的人，均可成为本罪的帮助犯。换言之，提起民事诉讼之外的自然人与单位，均可以成为本罪的共犯。
法官以原告身份提起民事诉讼时，当然可以成为虚假诉讼罪的正犯。审理案件的法官本人虽然并不能成为虚假诉讼的直接正犯（因为法官不可能向自己提起民事诉讼），但可以成立共同正犯或者间接正犯。
在通常情况下，只要法官明知行为人以捏造的事实提起诉讼，并且在民事审判活动中故意违背事实作枉法裁判，会构成民事枉法裁判罪。于是产生了以下两个问题：第一，在没有通谋的情况下，法官乙明知行为人甲提供了捏造的证据却故意作枉法裁判的，在对乙以民事枉法裁判罪论处的情况下，对提起虚假民事诉讼的甲能否认定为民事枉法裁判罪的教唆犯？第二，在没有通谋的情况下，法官B对A捏造的事实信以为真在客观上作出了枉法裁判时，对B不可能以犯罪论处（因为缺乏有责性要素），对A能否认定为民事枉法裁判罪的教唆犯？
张明楷：这里涉及两个问题，一是是否存在片面的教唆犯，二是成立教唆犯是否以被教唆者产生犯罪故意为前提。如果从纯客观的角度贯彻因果共犯论，显然会承认片面教唆犯，并可以认为教唆犯并不从属于正犯故意。据此，在上述场合提起虚假民事诉讼的行为人，成立民事枉法裁判罪（教唆）与虚假诉讼罪的想象竞合犯。此外有观点认为，倘若只要法官客观上作出枉法裁判，提起虚假民事诉讼的人就构成民事枉法裁判罪的教唆犯，那么，虚假诉讼罪就没有存在的余地了，其实不然。因为行为人以捏造的事实提起民事诉讼并被法院受理时，就构成虚假诉讼罪的既遂。所以，没有引起法官的枉法裁判行为的虚假诉讼是大量存在的。
四、罪数
《刑法》第307条之一第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”本款内容属于注意规定，而不是法律拟制。
行为人通过伪造证据等方法提起民事诉讼欺骗法官，导致法官作出错误判决，使得他人交付财物或者处分财产，行为人非法占有他人财产或者逃避合法债务的，成立诈骗罪。这种典型的（三角）诈骗罪（在这种场合，法官是受骗者但不是受害人；遭受财产损失的人虽然是受害人但不是受骗者）与虚假诉讼罪构成想象竞合关系，应从一重罪处罚。
国家工作人员利用职务上的便利，通过虚假民事诉讼非法占有公共财物的，成立贪污罪。此时同样和虚假诉讼罪构成想象竞合的关系。
诈骗罪以及贪污罪中的骗取行为，都需要具有处分权限的人产生认识错误并且基于认识错误而处分财产，如果普通公民甲针对丙提起虚假民事诉讼，办案法官乙明知甲捏造事实（或者甲与法官乙相勾结），作出有利于甲的民事裁判，从而使甲非法占有丙的财产或者逃避合法债务的，由于具有处分权限的法官并没有受骗，故不可能认定为诈骗罪（不属于诉讼诈骗）。此时法官乙除触犯民事枉法裁判罪（可能同时触犯虚假诉讼罪）之外，还触犯了侵犯财产罪（其中的财产罪只能在盗窃罪与敲诈勒索罪两个罪之间选择，一般来说认定为盗窃罪较为合适。由于只有一个行为，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚。事实上，甲的行为可能同时触犯虚假诉讼罪（正犯）、侵犯财产罪（正犯或者共犯）与民事枉法裁判罪（教唆犯或者帮助犯）三个罪，一般来说也属于想象竞合，从一重罪处罚。
此外需要说明的是，虽然牵连犯与想象竞合犯的处罚原则相同，但在上述虚假诉讼罪同时触犯诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪等场合，不能认定为牵连犯。因为牵连犯的成立需要两个行为（手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为），但在上述情形中，行为人仅实施了一个提起虚假诉讼的行为，并且侵害了两个法益，故完全符合想象竞合的特征。
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走私、贩卖、运输、制造毒品罪
一、概述
走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是指自然人或单位明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。
我国通说认为，本罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。然而这种观点近年来受到了一定批判：
1.大多数教科书都未进一步解释“国家对毒品的管理制度”的具体内容，这种抽象的表述不利于揭示国家规定毒品犯罪的目的，缺乏现实意义。
2.将国家对毒品的管理制度确定为毒品犯罪的保护法益，不能说明毒品犯罪的处罚范围。例如，国家也禁止吸食、注射毒品的行为，但是这些行为并不构成犯罪。
3.将国家对毒品的管理制度确定为毒品犯罪的保护法益，不能对毒品犯罪的构成要件起到指导作用。例如，对贩卖毒品罪中“贩卖”的解释，有着多种方向，但是，“国家对毒品的管理制度”这一法益不能对其起到充分的指导作用。
4.将国家对毒品的管理制度确定为本罪的保护法益，不能说明各种毒品犯罪在不法程度上的差异。例如，贩卖毒品的行为和非法种植毒品原植物的行为在违反国家对毒品的管理制度方面不存在任何差异，但是这两种行为的法益侵害程度明显不同。
5.将国家对毒品的管理制度确定为本罪的保护法益，可能会使得对某些毒品犯罪的既遂时点过于提前。因为只要和毒品相关的行为往往都是刑法和相关的法律法规禁止的行为，都必然违反国家对毒品的管理制度。于是，任何违反毒品管理制度的行为，都是既遂，这显然不妥。
张明楷：任何国家都对毒品进行严格的管制，其目的在于不使毒品泛滥。之所以会采取此种做法，是因为毒品危害公众的健康。因此，毒品犯罪实际上是以公众的健康为保护法益的抽象危险犯，这里的健康，是作为社会法益（超个人法益）的公众健康，并不是特定个人的身体健康。在解释本罪的构成要件时，要以公众健康这一超个人法益为指导。
二、构成要件
本罪属于选择罪名，本罪规定的四种行为可以分解使用。
本罪的行为对象是毒品，即国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。如所周知，即使是微量的毒品，也具有显著的药理作用，连续使用会造成依赖性，进而损害使用者的健康。因此，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少、质量如何、纯度高低，都应当以犯罪论处。
要确定案件中的物品是否是刑法规制的毒品，通常需要通过化学鉴定的方法加以认定，在未经化学鉴定，但能够根据其他证据合理推断的场合，也可以认定为毒品。
本罪的客观行为分为下列四种形式：
（一）走私毒品
走私毒品，是指违反毒品管理法规和海关法规逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的行为。携带毒品但未采取措施逃避海关监管，仅构成运输毒品罪或者非法持有毒品罪；只违反了海关法规而没有违反毒品管理法规的，只构成普通走私罪而非走私毒品罪。走私普通货物、物品的同时走私毒品的，应当数罪并罚。
（二）贩卖毒品
贩卖毒品，是指有偿转让毒品的行为，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获得物质利益。贩卖方式可以是公开的，也可以是秘密的，既可以是直接交付，也可以是间接交付。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，该中间人的行为也属于贩卖毒品。
贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品可以是获取金钱，也可以是获取其他物质利益。获取物质利益和交付毒品无时间先后的要求，无偿转让毒品不属于贩卖毒品。毒品来源和贩卖对方并无限制，但吸食者互相交换毒品的，不成立贩卖毒品罪。
贩毒人员被抓获后，在其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿之外加收介绍费、劳务费，或者以贩卖为目的收取部分毒品作酬劳的，应当视为从中牟利，以贩卖毒品罪定罪处罚。
判断行为是否构成本罪，关键要看是否增加了危害公共健康的抽象危险。
张明楷：在实践中，往往将为了出卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品罪的未遂犯乃至既遂犯，但是这种做法存在疑问。因为刑法第347条未规定购买毒品罪，贩卖毒品也不意味着必须先购买毒品再出卖毒品。因此，出于贩卖目的而非法购买毒品的，应属于贩卖毒品罪的预备行为，同时可能触犯非法持有毒品罪。
（三）运输毒品
运输毒品，是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品进出境，或者在领海、内海运输国家禁止进出口的毒品的，属于走私毒品。
运输毒品具体表现为转移毒品的所在地，从结局上看没有变更毒品所在地，但却使毒品所在地曾经发生变化的行为，[6]也属于运输毒品。但是，为了自己吸食而将毒品转移，或者帮助吸食者代购毒品而将毒品转移的，不宜认定为运输毒品。换言之，只有和走私、贩卖、制造相关联的行为，才宜认定为运输。
（四）制造毒品
制造毒品，是指使用毒品原植物制作成毒品，或者以改变毒品成分和效用为目的的加工、配制行为。具体包括提取毒品、制作毒品、精制毒品、使用化学方法或其他方法将此种毒品转为彼种毒品、用混合等物理方法加工、配制毒品、按照一定处方针对特定人非法调制毒品等。
研制配方、指挥他人制造毒品的，属于正犯，单纯为制造毒品添柴加水的，属于共犯。分装毒品属于广义的制造毒品。
[6] 例如将毒品从甲地运到乙地，再运回甲地的行为。
（五）主观要件
本罪的主观方面为故意。行为人需要认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品，但不要求行为人认识到毒品具体的名称、化学成分、效用等内容。
对毒品种类产生错误认识的，不影响本罪的成立。
刑法未要求本罪以营利为目的，不以营利为目的实施本罪行为的，也构成本罪。
三、认定
走私毒品主要分为输入毒品和输出毒品。在采取海路、空路输入毒品的场合，以装载毒品的船舶到达本国港口或者航空器到达本国领土时为既遂，否则为未遂。在陆路输入毒品的场合，以毒品逾越国境线的时刻为既遂标准。按照此种思路，也可以确定输出毒品的既遂标准。
贩卖毒品以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已获取了利益，不影响既遂的成立。行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品的预备行为。
张明楷：实践中时常发生误将假毒品当做毒品贩卖的案件。刑法理论的通说和实践均认为此种行为应当认定为贩卖毒品罪的未遂。但是，此种观点值得研究，因为很难说此种行为侵害了公众的健康，而且这种行为也不符合贩卖毒品罪的构成要件，有主观归罪之嫌。
为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手；由于行为人意志之外的原因未能使得毒品离开原地的，是犯罪未遂，毒品一旦离开原处或转移了存放地，即为犯罪既遂。
制造毒品罪应当以实际上制造出毒品为犯罪既遂的标准，制造出毒品的数量、纯度等都不影响犯罪既遂的成立。着手制造毒品后，没有实际制造出毒品的，为制造毒品未遂。客观上不存在制造毒品的危险性的，不能以犯罪论处。
对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯，应当根据刑法总则的规定和共犯原理予以认定和处理。两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品、是否具有共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、有无掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查是否构成共犯。雇佣他人运输毒品的雇主，以及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。
被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的数量、种类等因素进行处理。
张明楷：刑法第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造毒品罪被判过刑，又犯该罪的，从重处罚。需要讨论的问题是，对其中符合累犯条件的，是仅适用刑法总则的规定，还是适用本规定，还是同时适用。今天的司法解释认为，对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应同时引用总则中关于累犯的条款和毒品再犯的条款，但量刑时不得重复予以从重处罚。司法解释的立场避免了对同一事实进行不利于被告人的重复评价，但是，累犯的从重幅度一般要大于再犯，既然不得重复从重处罚，实际上只能以累犯论处。因此应当认为，对于符合累犯条件的，必须适用总则中关于累犯的条款，而不再引用刑法第356条，刑法356条仅适用于不符合累犯条件的再犯。此时，对于不满18周岁的人，既不能适用累犯规定从重处罚，也不能适用再犯规定从重处罚。
五、相关犯罪
走私、贩卖、运输、制造毒品的，都会非法持有毒品。[7]因此，如果行为人是因走私、贩卖、运输、制造毒品而非法持有毒品的，应当认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪。在运输毒品的场合，需要注意只有和走私、贩卖、制造毒品相关联的行为，才能构成运输毒品罪，其他的场合，宜认定为非法持有毒品罪。吸毒者在购买、运输、存储毒品的过程中被抓获的，如果没有证据证明其是为了实施其他毒品犯罪行为，也应当认定为非法持有毒品罪。
还需要讨论的是走私、贩卖、运输、制造毒品的共犯与包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的关系。[8]这里的主要区分标准是包庇毒品犯罪分子或窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的行为人是否在事前和走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子通谋，如果有，则以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，同时符合容留他人吸毒罪的定罪条件的，[9]以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。
[7] 非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。这里的持有，是指对毒品具有事实上的支配，而非单纯的占有毒品。
[8] 包庇毒品犯罪分子罪，是指包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。前者是一种特殊的包庇罪；后者是一种特殊的赃物罪，和刑法第310条、312条是法条竞合的关系。但是，窝藏、转移、隐瞒毒赃罪和洗钱罪是想象竞合的关系。
[9] 容留他人吸毒罪，是指容留他人吸食、注射毒品的行为。容留，是指允许他人在自己管理（支配）的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的场所的行为。甲在宾馆开房后容留乙在该房间吸食的，成立本罪。
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作者简介：
蒋浩天，西南政法大学法学学士，刑法学爱好者。
本期编辑：梁梓韵